5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 266
София, 30.03.2016 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на двадесет и втори март две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 2082 / 2015 год.
Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на [фирма] – [населено място] срещу Решение №110 от 19.01.2015 г. по т.д. №3266/ 2014 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено Решение №30 от 24. 04.2014 г. по т.д.№447/2013 г. на Пернишки окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от [фирма] – [населено място] срещу [община]: иск да 36 830.62 лв. по Договор за цесия от 27.09.2012 г. – цена на изпълнени СМР по Договор за ОП №226/09.07.2009 г., със законната лихва от 26.06.2013 г. и иск за 656.73 лв. – обезщетение за забавено плащане за периода 24.04.2013 г. – 26.06.2013 г., с оплакване за неправилност и необоснованост.
Жалбоподателят в Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване поддържа, че решените от въззивния съд въпроси са в противоречие с Р.№113/08.07.2014 г. по т.д.№1943/2013 г. на ВКС, І т.о. Формулира материалноправни въпроси, свързани с приложението на забраната по чл. 43 ЗОП, в хипотезата на чл. 42а ЗОП, вр. §115 ал. 3 от ПЗР на ЗИД ЗОП: 1.Представлява ли промяна на страните по см. на чл. 43 ал.1 ЗОП, респ. чл. 33 ал. 1 НВМОП, цедирането на част от парични вземания, дължими по изпълнен договор за ОП, след влизане в сила на чл. 42а ЗОП, която разпоредба има обратно действие, съгласно §115 ал. 3 от ПЗР на ЗИД ЗОП. 2.Може ли да се приеме, че забраната отпада, когато изпълнителят е извършил работата, възложена с договора за ОП, 3. Може ли да се приеме, че с договора за цесия не се променя титулярът на вземането по договора за ОП, когато цесията касае част от вземането; 4.Допустимо ли е длъжникът да се позовава на нищожност на договор за цесия с оглед разпоредбата на чл. 293 ал. 3 ТЗ, след като е приел престацията, не разполага с възражение за нищожност на договора на осн. чл. 42а ЗОП и не е направил възражение по цесията; 5.Дължи ли длъжникът изпълнение по договор за цесия, след като е приел работата по договор за ОП и не е направил възражения за дължимост на престацията освен забраната по чл. 43 ал. 1 ЗОП, с оглед новата разпоредба на чл. 42а ЗОП; 6. Дерогира ли чл. 42а ЗОП приложение на забраната за цедиране на парични вземания по договори за ОП, обективирана в Р.№162/28.01.2013 г. по т.д.№ 453/ 2012 г. на ВКС, І т.о. и от кой момент, и правилна ли е практиката на ВКС, съгласно Р.№113/08.07. 2014 г. по т.д.№1943/2003 г. на І т.о. Жалбоподателят извежда процесуалноправен въпрос: как следва да се оценява заключение на ВЛ, от което е установено, че ответникът е отразил в счетоводството си задължение по процесната фактура и с това признал ли е задължението. Поддържа и основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК по съображения, че съдът не се е съобразил с промяната на ЗОП и че въззивното решение противоречи на Р.№113/ 08.07.2014 г. по т.д.№1943/2003 г. на ВКС, І т.о.
Ответникът по касационната жалба [община] – ответник по делото – не изразява становище по искането за допускане на касационно обжалване, и оспорва по същество касационната жалба, като счита, че изменението на ЗОП и новия чл. 42а ЗОП не могат да санират нищожност на договор за цесия от 28.11.2013 г., като изменението на ЗОП касае само договори за ОП, но не и договори за цесия, сключени въз основа на договори за ОП.
Ответниците по касационната жалба [фирма] – [населено място] и [фирма] – [населено място], общ. Перник – трети лица – помагачи на страната на ответника – не изразяват становища.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него е потвърдено решение, с което са отхвърлени осъдителни искове, цената на първия от които не е до 10 000 лв., намира, че касационната жалба е допустима, на основание чл. 280 ал.1 ГПК (преди изм., обнар. Д.в. бр.50/2015 г.) подадена в срок и редовна.
За да потвърди решението, с което са отхвърлени исковете, предявени от [фирма]- [населено място] срещу [община]: за 36 830.62 лв. по Договор за цесия от 27. 09.2012 г. – цена на изпълнени СМР по Договор за ОП №226/09.07. 2009 г. и за 656.73 лв. – обезщетение за забавено плащане за периода 24.04.2013 г. – 26.06.2013 г., въззивният съд е приел, че сключеният между [фирма] и [община] за малка ОП №226/09.07 2009 г. е ”intuitu personae” предвид специалната процедура по сключване, предвидена в ЗОП. Поради императивния характер на забраната по чл. 43 ал. 1 ЗОП (аналог. чл. 33 ал.1 НВМОП), както за изменение на договора, така и по предмет, цена и страни, съдът е счел, че нарушаването на тази забрана води до нищожност на всяко съглашение, с което се осъществява изменението, като с договора за цесия се променя титуляра на вземането – промяна на една от страните по договора за ОП, което прави договора за цесия нищожен. Съдът е аргументирал, че е неоснователно възражението на ищеца за отпадане на забраната с изпълнение на договора за ОП, както и възражението за приложимост по отношение на [община] на чл. 293 ал. 3 ТЗ, за която е посочил, че е неприложима спрямо общината, която не е страна по договора за цесия и която разпоредба визира нищожност на конкретно основание – липса на форма.
С оглед изложеното от изведените от жалбоподателя материалноправни въпроси, релевантен за делото е въпросът: разпоредбата на чл. 42а ЗОП, на която законът е придал обратно действие, съгласно §115 ал. 3 от ПЗР на ЗИД ЗОП, дерогира ли забраната за цедиране на парични вземания по договори за ОП, каквато е приета, че е налице от ВКС с постановеното на основание чл. 290 ГПК Р.№162/28.01.2013 г. по т.д.№ 453/2012 г. на І т.о. По този въпрос следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК поради решаването му в противоречие с постановеното преди постановяване на въззивното решение от ВКС по реда на чл. 280 ГПК и задължително за долустоящите съдебни инстанции Р.№113/08.07. 2014 г. по т.д.№1943/2003 г. на ВКС, І т.о., с което е съобразена извършената законодателна промяна със ЗИД ЗОП (Д.в. бр.40/2014 г., в сила от 13.05.2014 г. – нова разпоредба чл. 42а, на която законът е придал действие спрямо договори за ОП, сключени до влизане в сила на ЗИД ЗОП, съгласно §115 ал. 3 от ПЗР на ЗИД ЗОП.
Не следва да се допуска касационно обжалване по останалите посочени от жалбоподателя материалноправни въпроси: с отговора на въпроса, по който се допуска касационно обжалване, ще се даде отговор и на въпроси 1 и 2; с оглед посочената законодателна промяна, не са обуславящи въпроси 3, 4 и 5. И. от жалбоподателя процесуалноправен въпрос относно оценяване на заключение на ВЛ, с оглед довода на жалбоподателя, че налага извод, че е налице признаване на задължението от ответника, касае правилността на решението по същество, поради което не съставлява въпрос, по който да се допуска касационно обжалване. Несъстоятелно е искането за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК по съображения, че съдът не се е съобразил с промяната на ЗОП и новия чл. 42а ЗОП и че въззивното решение противоречи на Р.№113/08.07.2014 г. по т.№ 1943/2003 г. на ВКС, І т.о.
По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на Решение №110 от 19.01.2015 г. по т.д. №3266/ 2014 г. на Софийски апелативен съд.
УКАЗВА на жалбоподателя [фирма] – [населено място], на основание чл. 18 ал. 2 т. 2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК (Д.в. бр.22/28.11.2008 г.), да внесе по сметка на ВКС и да представи по делото вносна бележка за внесена държавна такса 749.74 лв., след което делото да се насрочи за разглеждане на касационната жалба. Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: