62
Р Е Ш Е Н И Е
№ 284
гр.София, 19 април 2019 година
Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на седемнадесети декември през две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ВАЛЯ РУШАНОВА
НЕВЕНА ГРОЗЕВА
при участието на секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора Т. Комов, изслуша докладваното от съдия Валя Рушанова н.д. № 1140 по описа за 2018 година, взе предвид следното:
Касационното производство е образувано по касационен протест от прокурор при Военно – апелативна прокуратура; по касационни жалби на повереника на гражданските ищци и частни обвинители А. Д., Р. Д. Д., А. В. и Р. А. Д.; по касационни жалби от защитниците на подсъдимите М. П., И. И., Б. М., Я. Г., Г. К.; по касационна жалби от гражданския ответник ОДМВР – Благоевград срещу въззивно решение № 4/06.07.2018г. по внохд № 026/2016г. по описа на Военно – апелативния съд.
С атакуваният съдебен акт въззивният съд упражнил правомощията си по чл. 337, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 334, т. 3 от НПК, като изменил първоинстанционна присъда №033, постановена по нохд № 033/2008г. по описа на Военен съд – София, в частта, с която подсъдимите П., И., М., К. и Г. са признати за виновни в извършване на престъпление по чл.116, ал.1, т. 2, пр. 3 и т. 6, пр. 3 във връзка с чл. 20, ал. 2 от НК и са били осъдени на различни по размер наказания лишаване от свобода, като вместо това:
– признал всеки от подсъдимите за виновен в извършване на престъпление по чл. 122, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от НК, като на осн. чл. 81, ал. 3 във връзка с чл. 80, ал.1, т.4 от НК и чл. 24, ал.1, т. 3 от НПК прекратил наказателното преследване, поради изтекла абсолютна давност и ги оправдал по първоначално повдигнатото обвинение по чл. 116, ал.1, т. 2, пр. 3 и т. 6, пр. 3 във връзка с чл. 20, ал. 2 от НК;
– изменил първоинстанционната присъда в гражданско – осъдителните й части, като осъдил всеки от подсъдимите поотделно, но при условията на солидарност с ОДП-Благоевград, да заплати на гражданските ищци обезщетение за причинените от деянието неимуществени вреди, ведно със законната лихва от датата на увредата, както следва: на гражданския ищец Р. А. Д., чрез законния му представител А. В. – по 14 000 (четиринадесет хиляди) лв.; на А. Р. В.- по 5 000 (пет хиляди) лв.; на А. Г. Д. – по 5 000 (пет хиляди) лева; на Р. Д. Д. – по 5000 (пет хиляди) лева.
– съдът се произнесъл по веществените доказателства и по разноските в хода на въззивното производство;
– потвърдил присъдата в останалата част относно разноските по отношение на държавната такса.
В касационния протест се релевират касационните основания по чл.348, ал.1, т.1, т. 2 от НПК. Претендира се липса на мотиви във връзка с приетото относно субективното отношение на подсъдимите към настъпилия резултат; липса на анализ на фактите относно формата на вината. Изразява се съгласие с останалите приети от съда фактически положения, като се изтъква, че те почиват на обективен прочит на доказателствените материали и на техния изряден процесуален анализ и оценка. В резултат обаче, на неправилната процесуална дейност във връзка със субективната страна на деянието е допуснато нарушение на материалния закон, изразило се в неправилното оправдаване на подсъдимите за умишлено убийство и признаването им за виновни в причиняване на смърт по непредпазливост. Според прокурора цялостното поведение на подсъдимите обективира наличие на евентуален умисъл по отношение причиняването смъртта на пострадалия Д.. Относно процедурата се твърди, че доколкото ВКС е упражнил на два пъти правомощието си по чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК, са налице предпоставките по чл. 354, ал. 5 от НПК за осъществяване на правомощията на въззивна инстанция от настоящия касационен състав. Прави се искане за отмяна на атакуваното решение и потвърждаване постановената първоинстанционна присъда.
В жалбата и допълнението към нея на повереника на гражданските ищци и частни обвинители се изтъкват всички касационни основания. Наличието на съществени процесуални нарушения се защитава с доводи за липса на обсъждане и игнориране на съществени доказателствени материали; липса на отговор по наведените от частните обвинители и граждански ищци съображения и като резултат – липса на мотиви по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2, пр. 1 от НК. В нарушение на закона подсъдимите са били признати за виновни по чл.122, ал.1 от НК, вместо по чл.116, ал.1, т.2, пр.3 и т.6, пр.3 във връзка с чл.20, ал.2 от НК. В нарушение на закона подсъдимите не са били осъдени да заплатят направените по делото разноски. Размерът на гражданските искове бил занижен и отмерен при игнориране на фактическите обстоятелства по деликта. В заключение се иска отмяна на атакуванато решение и признаване на подсъдимите по обвинението по чл. 116, ал.1, т. 2, пр. 3 и т. 6, пр.3 във връзка с чл. 20, ал.2 от НК за виновни с налагане на конкретно посочени в жалбата наказания, както и увеличаване на гражданските искове до пълния им предявен размер. В допълнение към жалбата се изтъкват подробни съображения.
В касационните жалби на защитниците на подсъдимите се претендира материална и процесуална незаконосъобразност на решението както в наказателната, така и в гражданско-осъдителна му част.
Развитите доводи на плоскостта на процесуалните нарушения са в няколко насоки – наличие на пороци в дейността на съда при приемане на релевантните фактически положения; липса на комплексен и задълбочен анализ на показанията на св. З., К., К., Г.; неправилен прочит на дадените от вещото лице по седморната СМЕ доц. С. разяснения и като последица – постановяване на акта при недопустими предположения; липса на ясни, разбираеми и несъдържащи противоречия мотиви относно конкретно реализираната от всеки подсъдими престъпна проява, конкретният им принос за настъпване на тежкия резултат, наличието на самостоятелна или на съизвършителска престъпна дейност, неяснота относно „общ волеви момент”, а оттам – неяснота относно причинната връзка между приетото от съда противоправно поведение и настъпилия вредоносен резултат – все недостатъци, които са обусловени и от съдържанието на обвинителния акт; възприемането на факти, съществено различаващи се от описаните в обвинителния акт без съответната инициатива от страна на държавното обвинение по чл. 287 от НПК; наличието на доводи, които са или неотносими към фактите и дадената им оценка или пък обуславят различно приложение на закона (напр. за чл.15 от НК или за чл.123 от НК – жалба на защитата на подс. К.); сериозно смесване и неразбиране на основни понятия от материалното наказателно право; постановяването на решение, а не на присъда, доколкото с акта са пререшени въпросите за вината и наказателната отговорност на подсъдимите; прилагането на правилата за давността без изявление/искане от страна на подсъдимите.
В жалбата на гражданския ответник – ОД на МВР-Благоевград се изтъкват доводи в подкрепа на всички касационни основания. Оспорва се както основанието, така и размера на присъденото обезщетение за неимуществени вреди. Претендира се липса на мотиви. Подробно се излагат съображения за изтекла погасителна давност на гражданската претенция за обезвреда.
Прокурорът при ВКП поддържа протеста и моли за неговото уважаване.
Повереникът на частните обвинители и граждански ищци поддържа жалбата и развитите в нея и допълнението й доводи.
В съдебно заседание на касационния съд всички подсъдими, с изключение на подс. Г., се явяват редовно призовани. Явяват се и упълномощените им защитници. Поддържат жалбите по релевираните в тях основания и доводите в тяхна подкрепа. Молят за отмяна на въззивния акт и постановяване на нов, с който подсъдимите да бъдат изцяло оправдани.
Гражданския ответник моли за уважаване на касационната му жалба.
Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като се запозна с материалите по делото, доводите и възраженията на страните, намери за установено следното:
За да се разреши въпроса дали настоящата инстанция разполага с правомощията по чл. 354, ал. 5, изр. 2 от НПК е необходимо да се проследи процесуалното развитие на делото, доколкото по същото са постановявани различни съдебни актове на отделните инстанции и в тях са засягани въпроси, относими към релевираните с жалбите съображения.
На 30.11.2006г. по описа на Софийски военен съд е образувано нохд № 0329/2006г. по описа му по внесен обвинителен акт срещу подсъдимите М. П., И. И., Б. М., Г. К. и Я. Г. за престъпление по чл. 116, ал.1, т. 2, пр. 3, т. 5, 6, пр. 2 и пр. 3 във връзка с чл. 20, ал. 2 от НК.
С присъда № 0329/09.11.2007г. на СВС по посоченото дело подсъдимите били признати за виновни в извършване на престъпление по чл.116, ал.1, т. 2, пр. 3, т. 5, т. 6, пр. 3 във връзка с чл. 20, ал. 2 от НК, като при условията на чл. 54 от НК са осъдени, както следва : М. П.- на 19 години лишаване от свобода, а останалите подсъдими – на по 18 години лишаване от свобода.
Съдът признал подсъдимите за невиновни относно това да са извършили престъплението при изпълнение на функцията им и по особено мъчителен за жертвата начин, поради което са оправдани относно тези квалифициращи признаци.
Съдът се произнесъл и по гражданските искове, като осъдил подсъдимите и гражданския ответник – ОДП – Благоевград да заплатят на гражданския ищец Р. А. Д., чрез законния му представител сумата от 80 000 лв.; на А. В. – сумата от 30 000 лв.; на А. Д.- сумата от 30 000лв. и на Р. Д. –сумата от 30 000 лв.
По жалби на подсъдимите и гражданския ответник е образувано внохд № 0187/2007г. по описа на Военно – апелативен съд – София, по което е постановено решение № 012/19.02.2008година.
С него първоинстанционната присъда е отменена изцяло, а делото-върнато за ново разглеждане на първоинстанционния съд. Като основание за отмяна е прието наличието на процесуално нарушение от категорията на абсолютните – „незаконен състав“.
При връщане на делото в първата инстанция е образувано нохд № 033/2008г., финализирало с постановяване на присъда № 033 от 02.10.2008 година. С нея подсъдимите отново са признати за виновни по обвинение по реда на чл. 116, ал. 1, т. 2, предл. 3 и по т. 6, предл. 3, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК, като са наложени наказания, както следва: на подсъдимия П. – 18 години лишаване от свобода,а на останалите подсъдими – по 16 години лишаване от свобода.
С присъдата подсъдимите са оправдани да са извършили престъплението престъплението като лица от състава на полицията при изпълнение на функцията им, по особено мъчителен за жертвата начин и на лице, намиращо се в безпомощно състояние.
Подсъдимите и гражданския ответник ОДП – Благоевград, били осъдени за заплатят солидарно на гражданския ищец Р. А. Д. – чрез законния му представител А. Р. В. сумата от 70 000 лв.; на гражданския ищец А. Р. В. – сумата от 25 000 лв.; на гражданския ищец А. Г. Д. сумата от 25 000 лв. и на гражданския ищец Р. Д. сумата от 25 000 лв. – обезщетение за претърпените от тях неимуществени вреди, ведно със законната лихва от датата на деянието – 10.11.2005 г. до окончателно изплащане на сумата.
По жалби на подсъдимите и на гражданския ответник, както и по жалба на частните обвинители и граждански ищци е образувано внохд № 0140/10г. по описа на Военно-Апелативен съд-София.
С Решение № 091 от 05.08.2009 г. по внохд № 0140/2008 г. по описа на Военно – апелативен съд първоинстанционната присъда е изцяло потвърдена, а на подсъдимите са възложени направените в хода на въззивното производство разноски.
С изключение на прокурора, недоволни от решението останали всички останали страни, които депозирали касационни жалби. В жалбите на подсъдимите се претендирало неправилност във връзка с осъждането им за умишлено убийство. В жалбата на повереника на частните обвинители, наред с други искания, се възразявало срещу оправдаването на подсъдимите по квалифициращия признак по чл.116, ал.1, т.5 от НК-„убийство на лице, намиращо се в безпомощно състояние“, като се претендирало и осъждането на подсъдимите по този квалифициращ признак.
За разглеждането им е образувано к.д. № 598/2009г. по описа на ВКС, ІІ н.о. С Решение № 538 от 20.01.2010 г. по делото въззивното решение е отменено, а делото – върнато за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. В решението на касационния съд са отразени констатации за едностранчив подход при оценката на гласни доказателствени източници, липса на коментар на нормативната база, регламентираща дейността на полицията при задържането на лица, както и дали подсъдимите са допуснали нарушения на нормативните изисквания. Отхвърлено, като неоснователно, е възражението на защитата за нарушено право на защита, изводимо от различната фактология по механизма на причиняване на смъртта, по която подсъдимите са се защитавали. Прието е, че новите факти касаят биологичната причина за смъртта, „която също е резултат от действията на подсъдимите по задържането на пострадалия, поради което не е налице недопустимо изменение на обстоятелствената част на обвинението“.
При новото разглеждане на делото от въззивния съд е образувано внохд № 05/2010 г. по описа на Военно-апелативен съд – София, което приключило с постановяване на Решение № 064 от 12.11.2010 година. С него на основание чл. 337, ал. 1, т. 1 от НПК въззивната инстанция изменила първоинстанционната присъда, като намалила размера на наказанията, както следва: на подсъдимия П. – 9 години лишаване от свобода, а на останалите подсъдими- на 8 години лишаване от свобода.
В останалата част присъдата била потвърдена.
По касационни жалби на всички страни, е образувано к.д. № 54/2011 г. по описа на ВКС, І н.о. Прокурорът възразил срещу намаляване на наказанията, като претендирал връщане на делото на въззивния съд за увеличаването им. Частното обвинение останало недоволно от размера на наказанията, размера на уважените граждански искове и оправдаването на подсъдимите по квалифициращия признак на чл.116, ал.1, т. 5 от НК, като направило и съответните искания в тази посока. Подсъдимите и гражданския ответник последователно застъпвали теза за пълно оправдаване, респ. за липса на деликт, а оттам и на липса на основания за ангажиране на гражданската им отговорност, както и тази на гражданския ответник. По посоченото касационно дело е постановено решение № 141 от 09.06.2011 г., с което въззивното решение и първоинстанционната присъда са отменени в осъдителните им части и частите, касаещи разноските, а подсъдимите са признати за невинни и оправдани по обвинението по реда на чл. 116, ал. 1, т. 2, пр. 3, т. 5 и т. 6, пр. 2 и 3, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК. С касационното решение са отхвърлени предявените солидарно граждански искове срещу подсъдимите и гражданския ответник.
С Решение от 01.07.2014 г. на ІV-то отделение на Европейския съд по правата на човека по делото „Д. и други срещу България“ (жалба № 77938/2011 г.) са констатирани нарушения по чл. 2 и чл. 3 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, поради което с искане на Главния прокурор на Република България от 22.12.2014 г., на основание чл. 419, ал. 1, във вр. чл. 420, ал. 1, предложение последно, във вр. чл. 422, ал. 1, т. 4, във вр. чл. 425, ал. 1, т. 1 от НПК е инициирано възобновяване на к.д. № 54/2011 г. по описа на ВКС, І -во н.о., отмяна на постановеното по него решение № 141 от 09.06.2011 г. и връщане на делото за ново разглеждане, от друг състав на касационната инстанция.
Искането за възобновяване с правно основание по чл. 422, ал. 1, т. 4 от НПК е разгледано в к.д. № 168/2015 г. на ВКС, І н.о., като същото е прието за основателно. С решение № 122 от 17.07.2015 г., наказателното производство по делото е възобновено, касационното решение по к.д. № 54/2011 г. по описа на ВКС, І-во н.о. е отменено, а делото – върнато за ново разглеждане от друг състав на касационния съд.
При новото касационно разглеждане на делото е образувано к.д. № 1094/2015 г. по описа на ВКС, ІІ н.о., по което е постановено решение № 436 от 11.03.2016 година. С него въззивното решение по внохд № 05/2010 г. по описа на Военно-апелативен съд е отменено, а делото – върнато за ново разглеждане на въззивния съд. Дадени са задължителни указания относно необходимостта да се изясни създалото се противоречие между двете групи експертни заключения относно механизма и причината за смъртта на пострадалия, чрез назначаване на арбитражна експертиза от независими експерти, които да отговорят на всички поставени до момента въпроси; за извършване на преценка на нормативната база, относно правомощията на полицаите, при провеждане на полицейската операция. Касационният съд е разсъждавал и относно възможността да се намира в хипотезата на чл. 354, ал. 5, изр. 2 от НПК, като изрично я е отхвърлил. Аргументирал се е с довода, че делото е връщано за ново разглеждане само веднъж на въззивния съд, поради което не са налице предпоставките на чл. 354, ал.5 от НПК, а тези на чл.354, ал.1 от НПК.
При новото разглеждане на делото от друг състав на Военно-апелативния съд е постановено атакуваното понастоящем въззивно решение – предмет на настоящия касационен контрол.
От изложеното е видно, че:
– съдебното производство се развива по обвинителен акт срещу петимата подсъдими за престъпление по чл. 116, ал.1, т. 2, пр. 3, т. 5, 6, пр. 2 и пр. 3 във връзка с чл. 20, ал. 2 от НК;
– осъщественият до момента инстанционен контрол е все по повод първоинстанционната присъда № 033 от 02.10.2008 година, с която подсъдимите са признати за виновни по обвинение по реда на чл. 116, ал. 1, т. 2, предл. 3 и по т. 6, предл. 3, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК;
– към актуалния момент делото е било връщано два пъти от касационната инстанция на въззивния Военно-апелативен съд, който е постановил три решения, последното от които е предмет на настоящата касационна проверка.
При така посоченото се налага заключението, че са налице предпоставките на чл. 354, ал. 5, изр. 2 от НПК, като е недопустимо настоящият касационен състав да върне делото за ново разглеждане, независимо от констатациите си за пороци или липсата на такива в дейността на контролирания съд. Паралелно с това, в тази хипотеза, законът повелява касационният съд да реши делото окончателно, разглеждайки го по същество. Поради това, законодателят изрично разширява правомощията на касационния съд, като му позволява да действа и като въззивна инстанция.
От тълкуването на разпоредбата на чл. 354, ал. 5 от НПК може да се направи извод, че когато касационният съд действа като т.нар. „трета касация“ той разполага с две възможности – да реализира класическите касационни правомощия по чл.354, ал.1, т.1-4 от НПК/ДВ бр.63/2017г./ или да встъпи в правомощията на въззивната инстанция. Двете възможности са обусловени от резултата на контролната му дейност. Ако касационният съд при осъществяване на контролните си правомощия констатира, че инстанциите по същество са направили верни изводи по фактите и по приложимото право, спазвайки изискванията на процесуалния и материалния закон, т.е. когато ВКС не констатира пороци в дейността на контролираните инстанции, решаването на делото се осъществява чрез осъществяване на класическите касационни правомощия по чл. 354, ал.1, т. 1 – т. 4 от НПК/ред. ДВ бр.63/2017г./
Когато обаче при касационната проверка се констатира необоснованост на съдебните актове, налагаща извършване на дейност по събиране, проверка, анализ на доказателствените материали, респ. приемането на различна или допълнителна фактология, рефлектираща и на приложимото право, касационният съд следва да упражни въззивни правомощия, тъй като освен като инстанция по правото, следва да действа и като инстанция по фактите/вж. Р. № 35/13.03.2017г. по н.д. № 1330/2016г. по описа на ВКС, ІІ н.о.; Р. №236/30.10.2017г. по н.д. № 739/2017г. на ВКС, ІІ н.о./. В тези случаи постановеният съдебен акт подлежи на проверка по извънредния способ, предвиден в глава ХХХІІІ от НПК, на осн. чл. чл. 422, ал. 1, т. 5 от НПК.
Именно пред втората посочена по-горе възможност е изправен настоящия касационен състав, тъй като в дейността на въззивния съд по анализ и оценка на доказателствените източници се наблюдават съществени недостатъци, които са до такава степен сериозни, че на практика обезмислят дейността му по мотивиране на решението. Въпреки обема си мотивите се отличават с хаотичност, ненужни повторения, вътрешна противоречивост, неяснота, взаимно изключваща се аргументация, поради което е невъзможно да се проследи начина на формиране на вътрешното убеждение на решаващия съд по релевантните за отговорността на подсъдимите въпроси. Доколкото не се констатират пороци в дейността по събиране на доказателствата, ВКС намира за допустимо да се ползва от събраните от въззивния съд доказателства, но не и от изводите му по фактите и приложимото право. Поради обема на мотивите и особеностите на настоящето производство, не е необходимо подробното посочване пунктуално на всеки един от недостатъците в мотивите на проверявания съд, а като нагледна илюстрация за невъзможността да се проследи вътрешното убеждение на решаващия съд, могат да се посочат следните примери, които не са изчерпателни:
– дословното пренасяне на съобразителната и заключителната част на арбитражната експертиза, както и на разясненията на експертите в съдебно заседание, не допринася за яснотата на изложението, тъй като при липса на ясен и точен анализ, не се различават констатациите на съда от констатациите на експертите -вж.л.84, последен абзац; л.85 последен абзац от мотивите, л. 86 от мотивите относно това кои увреждания са резултат от притискане и имало ли въобще такова на снагата на пострадалия към настилката;
– при описване факта на деянието (вж. л.130 от мотивите и л.135 от мотивите) съдът е допуснал сериозно двусмислие и неяснота относно хронологията на събитията, като противоречиво се е произнесъл по въпросите в кой момент от ситуацията е постигната „целта“ (задържането), къде са поставени белезниците, къде се е намирал пострадалият в този момент, в право или легнало положение, продължил ли е побоя над Д. след поставяне на белезниците и на кое място, в какво положение на тялото му.
– по идентичен начин (вж. л. 92 – 93 от мотивите) – съдът е допуснал противоречие в изводите си относно причинната връзка между поведението на подсъдимите и настъпилия тежък резултат – докато на едно място в мотивите приема, че резултатът е последица от комплексни действия (по задържане и поставяне на пострадалия в приведено положение, а след това и на земята, където са продължавали с нанасянето на ударите) и бездействия на подсъдимите (ненаблюдение и неоказване на първа помощ), а на друго място – че резултатът се дължи на неизвършването на наблюдение и неоказването на първа помощ. В последващото си изложение съдът също последователно е застъпвал позицията си, че подсъдимите са допринесли за смъртта на пострадалия и с това, че не са извършвали наблюдение над него и не са му оказали първа помощ.
Друг е въпросът, и затова защитата резонно възразява, че с приемането на допълнителни форми на деянието (бездействията – изразили се в ненаблюдение и неоказване на първа помощ), съдът е признал подсъдимите за виновни по непредявено обвинение, като на практика е разширил обхвата на обвинението, тъй като се касае до съществено изменение на обстоятелствената му част. Тези факти не са били надлежно предявени на подсъдимите, станали са им известни едва с мотивите на въззивния акт, респ. те не са се защитавали по тях. Касае се за процесуална проблематика, която очевидно не е съобразена от решаващия съд. Независимо от обстоятелството, че деянието на подсъдимите е преквалифицирано по по-леко наказуемия състав на чл. 122 от НК, щом фактите по които са се защитавали подсъдимите, претърпят съществено изменение, допълнение или промяна, процесуалното средство чрез което им се гарантира справедливостта на процеса е осъществената от страна на държавното обвинение инициатива по чл. 287 от НПК за изменение на обвинението. В настоящия случай възможността за това е пропусната, доколкото изменение на обвинението по чл. 287, ал. 1 от НК е възможно само пред първоинстанционния съд и при това при първо поред разглеждане на производството. Затова допустимото произнасяне на инстанциите по същество, с оглед гарантиране правото на справедлив съдебен процес по чл. 6 § 1 от ЕКПЧ е по фактите, по които подсъдимите реално и ефективно са се защитавали. Следователно, като е приел нови фактически положения относно нови форми на деянието, изразили се в поредица от две отделни бездействия, с които обвинението е съществено изменено, съдът се произнесъл по непредявено обвинение, с което допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, довело до нарушаване правото на защита на подсъдимите;
– в противоречие със собствените си изводи по фактите, съдът е посочил, че първоинстанционният съд правилно е изяснил фактическата обстановка (л.94, втори абзац), но е единствено погрешно е приложил материалния закон, квалифицирайки поведението на подсъдимите като умишлено убийство. Непосредствено след това е пристъпил към промяна на „фактическата обстановка“, приемайки различна причина за смъртта (л.103)- позиционна асфикция и нови факти по деянието, аргументирайки се с довода, че „ произнасянето ……не е по нови фактически обстоятелства….тъй като фактическите констатации, касаещи причината за смъртта не са извън изложените в обвинителния акт..“.
Касационната инстанция категорично не може да се съгласи с този извод, най – малкото, защото е фрапиращо неверен. В обвинителния акт като биологична причина е посочена закрита черепно – мозъчна травма с развил се комоционно – контузионен синдром, довел до нарушаване дейността на главния мозък (потискане на мозъчната кора, подкорието и мозъчния ствол) с парализа на жизненоважните центрове. Въпросът не е дали се касае до нов факт (тъй като всяка промяна в причината за смъртта е ново обстоятелство), а дали този нов факт съществено изменя обстоятелствената част на обвинението и то по такъв начин, че да се счете, че подсъдимите не са се защитавали по него. В настоящия случай коментираното от въззивния съд изменение в биологичната причина за смъртта касае ново обстоятелство, но то не променя съществено фактическото основание на предявеното обвинение. По този въпрос е взето отношение и в първото отменително касационно решение 538/ 20.01.2010 по к.д. № 598/2009г. по описа на ВКС, ІІ н.о., като е прието, че „новите факти касаят биологичната причина за смъртта, която също е резултат от действията на подсъдимите по задържането на пострадалия, поради което не е налице недопустимо изменение на обстоятелствената част на обвинението“. Ето защо настоящият съдебен състав не намира за необходимо да прави допълнителен коментар относно различието в причината за смъртта на пострадалия.
– съдът е посочил в какво се е изразило поведението на подсъдимите, довело до смъртта на пострадалия, като е отграничил неговите отделни елементи. Според въззивната инстанция, подсъдимите са причинили смъртта на пострадалия при несъзнавана непредпазливост, защото всеки един от подсъдимите, като извършител е изпълнявал поставената му задача, в рамките на която всеки един от тях е отговарял за изпълнението й, включващо :1) поставяне на помощни средства; 2) чрез сломяване на действията на Д. (никъде в мотивите не е отразено точно какви по вид и интензитет действия на пострадалия е следвало да се сломят, като последователно е отричано той да е оказвал съпротива при задържането); 3) оказване на необходимите мерки за наблюдение и 4) оказване на първа помощ. Субективната страна на деянието се изразила в това, че подсъдимите са били длъжни и са могли да предвидят настъпването на смъртта на А. Д., с оглед на житейския и професионалния им опит и квалификация, както и предвид интелектуалния им капацитет. На л.186 от мотивите е отразено, че е налице „общност на умисъла, но само по отношение на телесните увреждания, като в случая е налице неполагане на грижи индивидуално от всеки един от подсъдимите“.
Направен е категоричен извод, че подсъдимите са действали при условията на съизвършителство, като с позоваване на доктрината, е поставен акцент, че „е без значение кой от съучастниците е проявил по-голяма активност в причиняване на съставомерните последици “. Съдът е аргументирал извода си за съучастие между подсъдимите като съизвършители с довода, че всеки един от тях се съгласил, а и възприел действията на другите, както и ги е одобрил, вместо да окаже първа помощ и да осъществи постоянно наблюдение върху задържаното лице.
Предложената от съда правна конструкция за извършено непредпазливо престъпление (по чл. 122, ал. 1 от НК) от петимата подсъдими, действали в съучастие като съизвършители, не може да бъде утвърдена, тъй като почива на сериозно непознаване на основни институти на материалното право. Съгласно чл. 20, ал.1 от НК съучастници в извършването на умишлено престъпление са извършителите, подбудителите и помагачите. Само прочитът на нормата е достатъчен, за да се стигне до заключението, че съучастие е възможно единствено при умишлените престъпления, а не и при непредпазливите. При втория вид престъпления е възможно „независимо съпричиняване“, „независимо извършителство“, като всеки от дейците отговаря само за онова, за което обективно е допринесъл, съобразно с формата и обсега на своята вина (вж. И.Н., Наказателно право, обща част, изд. 1992г., с. 176; А. Г., Коментар на Наказателния кодекс, изд.1999г., с. 481). Затова крайно нелогична е предложената от въззивния съд аргументация по този въпрос, тъй като тя се отнася не до непредпазливи, а до умишлено извършени престъпления. Нещо повече – тя е създала и непреодолимо вътрешно противоречие в мотивите до такава степен, че да не е ясна волята на съда по отношение на субективното измерение на деятелността на подсъдимите.
Изложеното дотук ясно указва на допуснато от въззивния съд нарушение на процесуалния закон, от категорията на абсолютните по чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК- „липса на мотиви“, което при осъществяване на класическата касационна проверка би довело до упражняване правомощието по чл. 354, ал.1 т.5 от НК – отмяна на съдебния акт и връщане на делото за новото му разглеждане и решаване от въззивния съд.
Предвид хипотезата на чл. 354, ал.5, изр. 2 от НПК, в която се намира настоящия касационен състав, и с оглед забраната за връщане на делото за новото му разглеждане, въпросите по настоящето производство подлежат на разрешаване по същество от ВКС.
Единствено за пълнота на изложението следва да се даде отговор и на възражението на защитата, че въззивният съд е допуснал нарушение на чл. 24, ал. 2 от НПК, прилагайки давността с атакуваното решение без подсъдимите да са взели отношение дали желаят производството да се прекрати или да приключи с постановяване на крайния акт. Съгласно чл. 80 и чл. 81 от НК наказателното преследване за определено деяние се изключва по давност, когато от довършване на престъплението са изтекли сроковете по чл. 80, ал. 1, т. 1 – 5 от НК, като независимо от спирането или прекъсването на давността наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, надвишаващ с Ѕ срока, предвиден в чл. 80 от НК. Изяснено е в теорията и съдебната практика, че при изтичане на давностните срокове за наказателно преследване органът, пред който се развива производството следва да го прекрати, освен в случаите когато обвиняемият/подсъдимият не е направил изрично изявление по чл. 24, ал.2 от НПК, че желае производството да продължи. Преценката за това каква е продължителността на конкретния давностен срок по чл. 80 от НК се извършва на базата на „наказуемостта” на съответното деяние, определена в санкционните норми на отделните престъпни състави в наказателния кодекс. От своя страна, предвидената наказуемост не може да означава нещо различно от предвиденото в съответния престъпен състав „наказание”. Следователно, за да се приложат правилата за давността за наказателно преследване, определяща се явява правната оценка на деянието чрез квалифицирането му по определен престъпен състав. В настоящия случай, с внесения за разглеждане обвинителен акт на подсъдимите е предявено обвинение по чл.116, ал.1 във връзка с чл.20, ал.2 от НК (наказуемо с лишаване от свобода от пет до петнадесет години, доживотен затвор и доживотен затвор без замяна). Прилагането на закона за по-леко наказуемото престъпление по чл. 122, ал.1 от НК (наказуемо съм момента на деянието с лишаване от свобода до 3 години) е извършено обаче едва с въззивното решение, като с него, съдът, след като е преценил доказателствата относно факта на деянието, авторството и вината, е дал правната си оценка отно