Р Е Ш Е Н И Е
№ 295
гр. София, 06.04.2017 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, НАКАЗАТЕЛНА КОЛЕГИЯ, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на четиринадесети декември през две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА АВДЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА
МИЛЕНА ПАНЕВА
при секретар ИЛИЯНА РАНГЕЛОВА и с участието на прокурор МАРИЯ МИХАЙЛОВА разгледа докладваното от съдия ЗАХАРОВА наказателно дело № 932/2016 г. по описа на ВКС, второ отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалба на адв. В., защитник на подсъдимите Х. А. Д. и А. Х. Д., срещу решение № 148 от 14.06.2016г. на Пловдивския апелативен съд (ПАС), наказателно отделение, постановено по ВНОХД № 41/2016 г. по описа на същия съд.
Защитникът е релевирал касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК – нарушения на материалния и процесуалния закони, като е отправил към ВКС искания за отмяна на атакуваното решение и оправдаване на подсъдимите или алтернативно – за връщане на делото за ново разглеждане. В жалбата се поддържа теза, че тегленето и разходването на сумите ставало със знанието и съгласието на другия съдружник в дружеството – св. Й. Х., като било налице общо съгласие всеки от съдружниците да тегли в своя полза суми, каквито намери за необходимо. Съдилищата използвали двоен стандарт, тъй като от сумата, изтеглена от сметките на дружеството и употребена за собствени нужди на подсъдимата Д. чисто математически била извадена сумата в размер на около 44 000 евро, преведена по личната сметка на другия съдружник Х.. Във въззивния съдебен акт нямало отговор на въпросите дали за тази сума имало общо съгласие на съдружниците, дали бил съставен съответният протокол, дали същите били изразходвани за нуждите на търговската дейност на дружеството. Липсвал отговор и на въпроса на защитата защо деянието на св. Х. не било квалифицирано като престъпление, идентично с това на подсъдимата Д.. Дружествените сметки фактически били „общ финансов фонд” на съдружниците, като подсъдимата Д. се чувствала свободна да разполага със средствата в него по свое усмотрение, след като се била допитала до св. Х.. Заради представата си за общност на средствата тя предала в счетоводството на фирмата разходните документи за закупеното домакинско обзавеждане, тъй като нямала намерение да крие начина на разходване на дружествените пари от другия съдружник. Макар и формално да е била вписана като управител на дружеството, тя не упражнявала правата си на управител и фактически била в положението на лице, предоставило личните си данни за регистриране на търговско дружество, върху дейността на което нямала никакъв контрол. Била допусната непоследователност по отношение на показанията на св. Х., тъй като, от една страна, били приети за неверни твърденията му, че между него и Д. нямало интимни отношения, а от друга – били приети за верни твърденията му, че не знаел за теглените от подсъдимата дружествени средства и разходването им. Св. Х. бил заинтересуван от даването именно на такива показания, тъй като се стремял да избегне оповестяването на интимните му отношения с подсъдимата Д.. Следвало подробно да се изследват отношенията между съдружниците, защото действителните им отношения обуславяли липсата на умисъл у подсъдимата за своене на средствата. Деянието й се явяло несъставомерно и на друго основание: реализираната за процесния период печалба на дружеството подлежала на разпределение като дивиденти, доколкото отсъствали данни съдружниците да са вземали решение за увеличаване на капитала с тези суми или за реинвестиране на печалбата. Задължение на дружеството било да обяви изплащането на дивиденти на съдружниците и да начисли подоходния данък. Тъй като това задължение не било изпълнено, на практика посредством тегленето на суми от подсъдимата и частичното им препращане на св. Х. било избягнато подоходното облагане на получените дивиденти – било реализирано скрито разпределение на печалбата съгласно § 1, т. 5 от ДРЗКПО, в което участвали и двамата съдружници. С тегленето на сумите подсъдимата упражнила законовото си право по чл. 133, ал. 1 от ТЗ да получи дивиденти от реализираната от дружеството печалба, равняващи се на обща сума за целия период на 340 000 лева, съответстваща на участието й в капитала.
Във връзка с обвинението по чл. 253 от НК жалбоподателят също не оспорва приетите за установени фактически положения, че подсъдимият Д. фигурирал като купувач на имота, по отношение на който се твърдяло, че е бил придобит със средствата от извършеното от подсъдимата Д. длъжностно присвояване, както и че той не разполагал със средства, за да сдобие с недвижим имот на такава стойност. Други доказателства относно отношенията между подсъдимите Д. и Д., свързани с придобиването на имота, обаче не били събрани и анализирани. В нарушение на чл. 303 от НПК съдилищата се задоволили единствено с предположението, че предвид възрастта му и житейския му опит подсъдимият Д. би следвало да знае, че имотите били платени със средства, придобити от дъщеря му чрез престъпление.
В писмено допълнение към касационната жалба, изготвено от адв. Т., защитник на подсъдимите Д., се сочи, че потвърждавайки първоинстанционната присъда, въззивният съд нарушил чл. 13, ал. 1, чл. 14, ал. 1 и чл. 15 от НПК, тъй като постановил решението си при непълнота на годния доказателствен материал. Не били изпълнени изискванията на чл. 313 и чл. 314 от НПК, задължаващи съда да извърши изцяло проверка на обжалвания акт, независимо от посочените от страните основания. Изложени са доводи за допуснато нарушение на чл. 348, ал. 3, т. 1 от НПК в гражданскоосъдителната част на присъдата, изразяващо се в допускане на нелигитимна страна до участие във въззивното производство (физическото лице Й. Х.). Липсвало произнасяне относно обстоятелството дали едноличното дружество с ограничена отговорност можело да бъде окачествено като лице, претърпяло имуществени вреди от престъплението. Първоинстанционният съд бил сезиран с молба от управителя на [фирма] срещу двамата подсъдими за двете престъпления, за които били предадени на съд, но приел за за съвместно разглеждане гражданския иск само срещу подсъдимата Д., като не се произнесъл по отношение на предявената гражданска претенция срещу подсъдимия Д., както и не посочил от кое обвинение, произтичали претендираните вреди. Решението на ПАС страдало от липса на мотиви, тъй като преповтаряло приетата от първата инстанция фактическа обстановка и съдържало дословен препис на съдебно-счетоводната и икономическа експертиза и допълнителната такава. Била игнорирана необходимостта от изследване на всички обстоятелства, значими за правилното решаване на делото – не било установено чрез съдебно-икономическа експертиза какъв дивидент се полагал на всеки от съдружниците. Липсвали мотиви по редица въпроси, подробно изброени на стр. 3 – стр. 5 от допълнението. Незаконосъобразно било прието, че подсъдимата присвоила паричните средства без знанието и съгласието на другия съдружник и че констатираната липса и задължение на съдружника към търговското дружество обуславяли присвояване на имуществото. В решението липсвали мотиви и по отношение на обстоятелствата и доказателствата, въз основа на които подсъдимите били осъдени за извършената сделка покупко-продажба на недвижим имот. В частта за индивидуализацията на наказанията на подсъдимите не било посочено кои обстоятелства били взети предвид и защо не бил приет превес на смекчаващите такива.
В съдебно заседание на касационната инстанция подсъдимите Х. Д. и А. Д. не се явяват, редовно призовани. Техният защитник адв. Т. и адв. Н., защитник на подсъдимата Д., поддържат касационната жалба и отправените с нея искания. По делото е представена писмена защита от адв. Н., в която са залегнали съображения за несъстоятелност на обвинителната теза с оглед факта, че и подсъдимата е била съдружник в търговското дружество, поради което половината от чистата печалба й принадлежала. Преценката за наличието на присвояване можела да се прави само след изчисляване на данъчната печалба на всеки един от съдружниците, като в конкретния случай подсъдимата била обвинена, че присвоила от собствения си дял. Според адв. Н. нарушения били допуснати и в гражданската част на съдебния акт: нямало искане от пострадалия да бъде конституиран в качеството на граждански ищец, а на основание чл. 89 от НПК фирмата [фирма] преди преобразуването й в Е. следвало да бъде конституирана като граждански ответник. Недопустимо от процесуална гледна точка бил уважен граждански иск срещу подсъдимата като физическо лице, като каквото тя не можела да отговаря поради качеството й на съдружник и управител на фирмата, в която участвала. По същество гражданският иск бил неоснователен, тъй като присвояване нямало, а била извършена манипулация от страна на св. Х. за преобразуване на фирмата в Е. с цел присвояване печалбата на подсъдимата. Не можело да се приеме, че той не бил уведомен какво става във фирмата, защото отчетите за приходите и данъчните декларации били приети от годишните събрания на фирмата, а подсъдимата имала спесимен и правомощия да тегли суми от сметките на фирмата. Междувременно тя в качеството си на управител на търговското дружество с ограничена отговорност осъдила представляваната от св. Х. фирма по т. д. № 79/2016 г. по описа на ОС – гр. Стара Загора.
Адв. Г., процесуален представител на гражданския ищец [фирма], представлявано от управителя Й. Х., изразява становище, че атакуваното решение на ПАС е законосъобразно, а подадената касационна жалба е неоснователна.
Представителят на ВКП предлага на съда да остави в сила обжалвания съдебен акт.
Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл. 347 от НПК, намери за установено следното:
С присъда № 38 от 29.09.2015 г., постановена по НОХД № 518/2013 г., Старозагорският окръжен съд (СтЗОС) е признал подсъдимата Х. А. Д. за виновна в това, че в периода от м. декември 2008 г. до м. ноември 2010 г. в [населено място], в условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице – управител на [фирма] – [населено място] – присвоила чужди пари в общ размер 303 472. 89 лева, собственост на дружеството, поверени й да ги пази и управлява, като длъжностното присвояване е в големи размери, поради което и на основание чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 54 от НК я е осъдил на три години лишаване от свобода и на основание чл. 202, ал. 3 от НК я е лишил от право по чл. 37, ал. 1, т. 7 от НК да упражнява материално-отговорна дейност в търговско дружество за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила.
С присъдата подсъдимите Х. Д. и А. Х. Д. са били признати за виновни в това, че на 16.11.2010 г. в [населено място], в съучастие помежду си, Х. Д. като подбудител и помагач умишлено склонила и умишлено улеснила чрез набавяне на средства А. Д. да извърши сделка, а А. Д. като извършител извършил сделка – покупка на недвижими имоти, описани в нотариален акт № …, т. ІІІ, рег. № …, нот. дело № … от 2010 г. на нотариус Б. Г., вписан под рег. № … на Нотариалната камара, с район на действие Старозагорски районен съд, а именно: апартаменти № .. и № ..-. в [населено място], [улица], вх. „…”, … етаж и гараж № … на сутеренния етаж – с имущество парични средства в общ размер 70 000 евро с левова равностойност 138 908.10 лева, за които знаели, че са придобити от Х. Д. чрез тежко умишлено престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 26, ал. 1 от НК, поради което и на основание чл. 253, ал. 4, пр. 1 вр. ал. 1, пр. 2 вр. чл. 20, ал. 3 и ал. 4 от НК (по отношение на подсъдимата Д.) и вр. чл. 20, ал. 2 от НК (по отношение на подсъдимия Д.) и чл. 54 от НК са били осъдени на три години лишаване от свобода и глоба в размер на 20 000 лева всеки от тях.
На основание чл. 23, ал. 1 от НК съдът наложил на подсъдимата Д. общо наказание три години лишаване от свобода, изтърпяването на което отложил на основание чл. 66, ал. 1 от НК за срок от пет години, като на основание чл. 23, ал. 2 и ал. 3 от НК присъединил към определеното най-тежко наказание наказанията лишаване от право по чл. 37, ал. 1, т. 7 от НК да упражнява материално-отговорна дейност в търговско дружество за срок от пет години и глоба в размер на 20 000 лева.
Наложеното на подсъдимия Д. наказание три години лишаване от свобода също било отложено на основание чл. 66, ал. 1 от НК за изпитателен срок от пет години.
На основание чл. 253, ал. 6 от НК съдът отнел в полза на държавата недвижимите имоти, описани в нотариален акт № …, т. ІІІ, рег. № …., нот. дело № … от 2010 г. на нотариус Б. Г., вписан под рег. № … на Нотариалната камара, с район на действие Старозагорски районен съд.
Подсъдимата Х. Д. била осъдена да заплати на [фирма] с управител и представляващ Й. Х., правоприемник на [фирма], обезщетение за причинени имуществени вреди от престъплението по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 26, ал. 1 от НК в размер на 303 472.89 лева, ведно със законната лихва от м. ноември 2010 г. до окончателното изплащане, както и държавна такса върху уважения граждански иск в размер на 12 138.92 лева.
На основание чл. 189, ал. 3 от НПК съдът възложил в тежест на подсъдимите направените по делото разноски.
По жалби на подсъдимите Х. Д. и А. Д. и на техните защитници адв. В. и адв. П. срещу първоинстанционната присъда е било образувано ВНОХД № 41/2016 г. по описа на ПАС, като с атакуваното решение № 148 от 14.06.2016 г. на основание чл. 338 от НПК въззивният съд е потвърдил съдебния акт на СтЗОС.
Касационната жалба на защитника на подсъдимите е допустима – подадена е от процесуално легитимирана страна по чл. 349, ал. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 253, т. 2 от НПК, в законоустановения от чл. 350, ал. 2 от НПК срок, срещу акт, подлежащ на касационно обжалване на основание чл. 346, т. 1 от НПК.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
1. По отношение на престъплението по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 26, ал. 1 от НК, за което е осъдена подсъдимата Х. Д..
По този пункт на обвинението ПАС е проверил първоинстанционната присъда в очертаните от чл. 314, ал. 1 от НПК предели, като в резултат на проверката си изцяло се е солидаризирал с установените от първата инстанция фактически положения и дадената от нея интерпретация на доказателствената съвкупност. Въз основа на съдържанието на инкорпорираната доказателствена маса въззивният съд е извел очертаните в мотивите на съдебния акт основни фактически положения, а именно че:
През м. декември 2006 г. подсъдимата Д. се запознала с австрийския гражданин св. Й. Х.. Двамата се сближили, като между тях възникнали отношения на доверие. На 21.05.2008 г. те подписали дружествен договор за учредяването на [фирма] – [населено място], вписано в Търговския регистър на 01.07.2008 г. Капиталът на дружеството бил 5 000 лева, като двамата били съдружници с равни дялове на стойност по 2 500 лева всеки. Дружеството се представлявало и управлявало от съдружниците Д. и Х. заедно и поотделно. Приходите на дружеството се формирали изключително от възнагражденията на св. Х., който изпълнявал консултантска дейност, възложена му от фирма „С.”, на различни обекти предимно в чужбина (Р., Г. и др.). С оглед естеството на работата си свидетелят отсъствал продължително време от България – за периода 2008 г. – 2010 г. пребивавал в страната средно за по около 14 дни на година, разделени на две-три посещения.
От края на м. декември 2008 г. подсъдимата Д. започнала системно да тегли касово парични суми от банковите сметки на [фирма] в [фирма] в [населено място], които използвала за свои лични нужди. За периода м. декември – м. ноември 2010 г. тя лично изтеглила в брой от двете банкови сметки на дружеството (разплащателна сметка в евро и разплащателна сметка в лева) парични суми и еднократно прехвърлила парична сума от евровата сметка в личната си сметка, като общият размер на всички парични средства възлизал на сумата 161 307.60 евро с левова равностойност 314 964.51 лева. С изтеглените пари за посочения период били извършени касови плащания във връзка с дейността на дружеството (за осигуровки и за счетоводно обслужване) на обща стойност 11 491.62 лева. Разликата в размер на 303 472.89 лева не била разходвана за дейността на дружеството, нито била съхранена в касата на дружеството, а била използвана за собствени потребности на подсъдимата. (В тази сума не се включвал превод на 44 980 евро с левова равностойност 87 973.23 лева по сметка на св. Х., както и операциите, извършени от подсъдимата Д. чрез банкова карта, с каквато разполагала, от банкомат или ПОС-терминал).
На 01.09.2009 г. подсъдимата Д. като физическо лице сключила с [фирма], представлявано от св. М. М., два предварителни договора за покупка на недвижими имоти – апартаменти № .. и № ..-. в [населено място], [улица], вх. „.”, … етаж, и гараж № .. на сутеренния етаж – на цена 70 000 евро за трите обекта. При сключването на предварителния договор подсъдимата внесла капаро от 2 000 лева, а впоследствие за периода до 09.11.2010 г. последователно внесла в брой в касата на [фирма] шест пъти суми в размер на по 10 000 евро с левова равностойност по 19 558.30 лева, 8 500 евро с левова равностойност 16 624.56 лева и 1 500 евро с левова равностойност 2 933.75 лева. Общо изплатената сума във връзка със закупуването на недвижимите имоти възлизала на стойност 138 908.10 лева, като съответната сума за вноските била теглена същия ден или ден-два по-рано от евровата сметка на [фирма]. На 16.11.2010 г. сделката за прехвърляне на собствеността на недвижимите имоти била нотариално изповядана, като в качеството на купувач се явил и бил вписан в нотариалния акт бащата на подсъдимата Д. А. Д..
Подсъдимата Д. поискала от свидетелките В. Д. и Р. Н., обслужващи счетоводно търговското дружество, да осчетоводят издадени в периода 28.02. – 23.04.2010 г. пет броя фактури от [фирма] за кухненско обзавеждане и електрически уреди на обща стойност 12 001.89 лева, но двете счетоводителки отказали, тъй като купените стоки нямали връзка с дейността на фирмата и последната нямала офис (за седалище и адрес на управление бил вписан адресът на майката на подсъдимата, св.Т. Д.).
По този повод през м. май 2010 г. свидетелките Д. и Н. се обадили на св. Х. и го уведомили за финансови проблеми на дружеството. Когато пристигнал в България на 01.07.2010 г., той установил от разпечатки от П. за изтеглените от подсъдимата значителни парични суми от сметките на дружеството. Направил редица неуспешни опити да се свърже с нея, след което през 2011 г., завръщайки се отново в България, предприел действия, свързани с поискване на отчет и на липсващата от сметките на дружеството сума (с предупреждение и нотариална покана от 19.10.2011 г.) и изключване на Д. като съдружник.
Описаните основни факти, относими към преценката на обективната и субективна съставомерност на поведението на подсъдимата Д., са правилно установени. Възприетите фактически положения са изведени при липса на съществени процесуални нарушения, като при оценката на доказателствените материали не са допуснати логически грешки. Не може да бъде спестена критика към съдържанието на въззивното решение, преобладаващата част от което – от стр. 5 до стр. 45 – ненужно възпроизвежда текста на първоинстанционния съдебен акт, както и съдържанието на заключенията на назначените съдебно-счетоводни и икономически експертизи. Такъв подход е неоправдан особено с оглед обстоятелството, че в хода на съдебното производство подсъдимата Д. не е отрекла обстоятелствата, че е изтеглила инкриминираните суми от сметките на [фирма] и че е разходвала средствата за „различни нужди, извън тези, специфични за търговската дейност на дружеството”. Не може обаче да се обсъжда липса на мотиви в тази част на атакуваното въззивно решение, тъй като изведените от състава на ПАС фактически констатации и правни изводи не са изцяло механично пренесени от първоинстанционния съдебен акт, а са обосновани и със самостоятелен анализ на доказателствените източници. Нарушението по чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК предполага или отсъствието изобщо на мотиви по даден въпрос, или наличие на съществени непълноти, неясноти и вътрешнологически противоречия в изложените съображения, препятстващи установяването на волята на решаващия съдебен орган и проверката на вътрешното му убеждение, каквито основания не се установяват в обсъжданата част на атакуваното решение. На стр. 46 – стр. 48 и стр. 51 – стр. 52 са обективирани собствените съображения на въззивния съдебен състав. Макар с лаконична и до известна степен незадълбочена аргументация, съдът е взел предвид комплексно събраните по делото доказателствени материали и е отговорил на отправените с въззивната жалба доводи на защитата. Обективният преглед на материалите по делото обуславя заключение за законосъобразен в цялост подход при допускането, събирането, проверката и оценката на доказателствените материали и за тяхната логически вярна и коректна интерпретация според действителния им смисъл. При прегледа на материалите по делото се установява, че нито едно от фактическите положения, касаещи обсъжданата част на въззивното решение, не е голословно и произволно изведено. Тази констатация на ВКС се отнася и до залегналите в съдебния акт юридически изводи, които съдържат достатъчно мотивиран коментар на възраженията на касатора, изцяло идентични с формулираните и пред настоящата инстанция.
В изготвеното от защитника адв. Т. писмено допълнение към касационната жалба неоснователно се сочат допуснати от въззивния съд нарушения на множество разпоредби на НПК – чл. 13, ал. 1, чл. 14, ал. 1 и чл. 15, чл. 313 и чл. 314 от НПК, като не са откроени никакви спорни факти, които да бъдат обсъдени от гледна точка на правилността на формирането на вътрешното убеждение на въззивния съд. ВКС не дължи отговор на така цитираните декларативни възражения, защото не са надлежно конкретизирани, лишени са от съдържание, като обобщено разкриват единствено субективното несъгласие на защитника на подсъдимата с осъдителните изводи на съдебния акт.
Във фактологичен план с касационната жалба е оспорена само правилността на еднозначно установените факти за липса на обща воля и предварителна уговорка между съдружниците подсъдимата Д. и св. Х. всеки от тях да тегли в своя полза и по собствено усмотрение суми от сметките на дружеството, което обстоятелство според защитата изключвало престъпния характер на поведението й. И пред настоящата инстанция жалбоподателят неудачно се домогва да установи, че дружествените сметки са били своеобразен „общ финансов фонд” на съдружниците с оглед съществуващите между тях интимни отношения и намерението им „да заживеят заедно като едно семейство”. Пространно развитата защитна теза в такъв смисъл е отхвърлена и от двете съдебни инстанции със състоятелни аргументи, които настоящият съдебен състав споделя. Възраженията на защитника по отношение на субективната страна на инкриминираното на подсъдимата деяние са били предмет на обсъждане в мотивите на първоинстанционния съдебен акт, като във въззивното решение (стр. 52) съставът на ПАС ясно е манифестирал съгласието си с фактическите констатации на СтЗОС, включително и по отношение на приетото фактическо положение, че св. Х. не е имал никаква представа за осъществените от подсъдимата тегления на суми от сметките на дружеството и не се е съгласявал с тях. Волята на въззивния съд в този смисъл недвусмислено е обективирана със съображенията, че лансираната защитна версия категорично е опровергана от показанията на св. Х.. Те са кредитирани законосъобразно от процесуална гледна точка, тъй като достоверността им е била проверена в контекста на останалите налични по делото доказателствени източници – с оглед кореспонденцията им с другите гласни доказателствени средства – показанията на счетоводителките св. Д. и св. Н. (които уведомили свидетеля за финансовото състояние на фирмата и възприели изненадата му от информацията за осъществените от подсъдимата операции), писмените доказателствени материали, установяващи инцидентните му и краткосрочни посещения в България, дори обясненията на самата подсъдима, която не е оспорила, че в инкриминирания период е избягвала срещи със съдружника си.
При извод за правилно формиране на вътрешното убеждение на въззивния съд съобразно изискванията на чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 5 от НПК, ВКС не може да обсъжда въпроса за достоверността, респ. недостоверността, на доказателствените материали. Изложените на л. 2 от жалбата твърдения на защитника за „общ финансов фонд на интимно близките съдружници” и за представата на подсъдимата Д. относно „общността” на паричните средства по сметките на дружеството няма как да бъдат обсъдени от настоящата инстанция, защото се отнасят към фактическата обоснованост на атакувания съдебен акт, а тя не е изведена като самостоятелен касационен повод. На практика защитникът незаконосъобразно претендира ВКС да оправдае подсъдимата въз основа на собствен преглед на доказателствата и при извеждане на нови фактически положения относно представното й съдържание, с каквито правомощия касационната инстанция не разполага. Макар в жалбата да фигурира формално позоваване на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК, искането за оправдаване сочи, че касаторът не разграничава процесуалните правомощия на касационния съд от тези на въззивния.
Аргументите на ПАС не могат да бъдат компрометирани от поддържания от адв. В. довод за проявена от съдебните инстанции непоследователност по отношение на показанията на св. Х., които били възприети в частта относно заявеното незнание за тегленето и разходването на дружествените средства, и съответно отхвърлени в частта относно отречената от свидетеля интимна връзка с подсъдимата. Поначало за съда няма изискване да кредитира гласните доказателствени средства единствено в тяхната цялост, като е възможно при надлежна мотивировка да се гласува вяра само на онези части от показанията, респ. обясненията на подсъдимия, които се потвърждават от останалите доказателствени материали. В случая обаче некоректно се твърди, че въззивният съд не се е доверил на показанията на св. Х. за отношенията му с подсъдимата. В мотивите на съдебния си акт липсва подобен извод, като ПАС ясно е изразил виждането си, че емоционалната връзка между съдружниците е второстепенен въпрос без съществено значение за правилното решаване на делото. В този смисъл на стр. 52 от решението е формулирана точната фраза, използвана от докладчика, чийто действителен смисъл не отговаря на интерпретацията на защитника. („…Всичко това сочи, че връзката на подсъдимата с Х., дори и с интимен характер /което се установява единствено от обясненията на подсъдимата/, е била инцидентна, нетрайна и между двамата не съществували намерения за съвместно съжителстване, като отношенията им били като между бизнес партньори”).
ВКС също акцентира върху обстоятелството, че евентуалните емоционални отношения между подсъдимата и св. Х. поначало нямат значението, което им придава защитата. Надлежно регистрираното търговско дружество не е механична комбинация от правата и задълженията на отделните съдружници, а самостоятелно юридическо лице, отделен правен субект, който се разграничава имуществено от членовете си. Затова именно за съставомерността на деянието като длъжностно присвояване е без правно значение дали управителят на дружеството е и съдружник в него. С оглед на това разбиране са незаконосъобразни залегналите в представената от защитника адв. Н. писмена защита доводи, че подсъдимата Д., като съдружник в търговското дружество, била обвинена, че „присвоила от собствения си дял”, тъй като половината от чистата печалба й принадлежала. Имуществото на дружеството е изолирано и независимо от имуществото на съдружниците и тъкмо затова то се явява „чуждо” за тях. Каквито и да са били отношенията между подсъдимата и св. Х., в чл. 123 от ТЗ не е предвидено правомощие за съдружника да се разпорежда без правно основание със средства на дружеството в свой собствен или на трето лице интерес, било то дори и в полза на друг съдружник. Ето защо е несподелимо и маркираното в касационната жалба възражение за проявен „двоен стандарт” спрямо подсъдимата и св. Х., тъй като тя била привлечена да отговаря за престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. чл. 201 от НК, а той – не, въпреки че също получил от дружествената сметка преведената му от Д. сума с левова равностойност 87 973.23 лева. Твърденията на защитника не са аргумент за несъставомерност на поведението на подсъдимата Д. нито от обективна, нито от субективна страна, като единствено недопустимо внушават, че и поведението на свидетеля е престъпно. От една страна, разпоредителните действия – тегленето на сумата и превеждането са били осъществени от подсъдимата, а не от свидетеля, който също е разполагал с правомощията на управител на дружеството. От друга страна, извършеният от подсъдимата в полза на другия съдружник паричен превод не е предмет нито на обвинението, нито на спора по предявения граждански иск. Поради това в мотивите не е било необходимо да се излагат съображения по въпросите дали за тегленето специално на тази сума е имало общо съгласие на съдружниците, дали е бил съставен съответен протокол, дали същите са били изразходвани за нуждите на търговската дейност на дружеството. Въпросът на защитника защо деянието на св. Х. не е било квалифицирано като престъпление, идентично с това на подсъдимата Д., не следва да ангажира съдебните инстанции, а е от компетентността на единствения конституционно оправомощен орган да повдига обвинения в РБ.
В допълнението към касационната жалба фигурира неоснователно оплакване за липса на мотиви относно множество обстоятелства, които според защитника адв. Т. били от значение за правилното решаване на делото – относно правната уредба на дружеството с ограничена отговорност; дейността на управителя; отговорностите на съдружниците за задължения на дружеството; дали подсъдимата Д. можела да осъществява текуща дейност на дружеството и да го представлява; дали е могла да се разпорежда с имуществото на дружеството; какви имуществени права е имал всеки от съдружниците; какъв бил точния размер на дяловете им и др. Всички тези въпроси са изчерпателно уредени законодателно в ТЗ (например чл. 123 и чл. 124 относно правата и задълженията на съдружника в О., чл. 141 относно управлението и представителството на дружеството), като са регламентирани и с подписания между подсъдимата Д. и св. Х. дружествен договор. Съдът не е длъжен в мотивите на решението си да възпроизвежда текстовете на законовите разпоредби и на клаузите в дружествения договор при положение, че посочената проблематика въобще не е предмет на спор. В частност, във връзка с залегналото в допълнението към касационната жалба възражение на адв. Т. за формално вписване на подсъдимата като управител, без да има контрол върху дружеството, трябва изрично да се констатира, че е голословно и лишено от каквато и да е доказателствена основа. Тъкмо обратното – съгласно чл. 27 от дружествения договор тя е представлявала и управлявала [фирма] заедно и поотделно със св. Х.; имала е спесимен в П.; разполагала е с банкова карта за евровата разплащателна сметка на дружеството; разполагала е с пълната информация за движението по дружествените сметки; можела е да оперира самостоятелно с тях и реално е практикувала това редовно, за разлика от другия управител Х., който отсъствал продължително време от страната и не контролирал движението на паричните средства по сметките на дружеството, изцяло доверявайки се на подсъдимата. Като управител на дружеството подсъдимата е имала качеството на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. „б” от НК и няма спор, че имуществото на дружеството, включително инкриминираните парични суми по сметките на дружеството като част от неговия патримониум са й били поверени да ги пази и управлява именно в длъжностното й качество. С оглед на това законосъобразно е прието, че при установените случаи на извършени разпоредителни действия с имуществото на дружеството като със свое, подсъдимата Д. е реализирала своенето му, което поведение законосъобразно е квалифицирано от първоинстанционния и въззивния съдебни състави като длъжностно присвояване. Следователно, в тази част на проверявания съдебен акт не е допуснато нарушение, визирано в отменителното основание по чл. 348, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от НПК.
ВКС не се съгласява и с отправения към въззивния съд упрек, че е ограничил правото на защит