О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 3
Гр.София, 03.01.2014 г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Гражданска колегия, Второ отделение в закрито заседание на девети декември през две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР ВЛАХОВ
ЧЛЕНОВЕ: ЕМАНУЕЛА БАЛЕВСКА
СНЕЖАНКА НИКОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Влахов гр.д.№ 7375 по описа на ВКС за 2013 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Д. Г. Д. срещу Решение № 1122 от 19.06.2013 г. по в.гр.д.№ 1252/13 г. на Пловдивския окръжен съд. С обжалваното въззивно решение е потвърдено първоинстанционното Решение № 729 от 26.02.2013 г. по гр.д.№ 12745/12 г. на Пловдивския районен съд, с което е отхвърлен предявеният от касатора против Б. А. К. иск с правна квалификация чл.109 ЗС- за осъждане на ответника да преустанови неоснователните си действия, с които пречи на ищеца да упражнява правото си на собственост върху УПИ ХІ-286 от кв.23 по отменения регулационен план на [населено място], Пловдивска област, представляващ поземлен имот с идентификатор 03839.501.286 по действащата кадастрална карта на [населено място], одобрена със Заповед № РД-18-81/ 05.12.2007 г. на изпълнителния директор на АГКК, като премахне намиращите се в южната част на собствения му съседен поземлен имот с идентификатор 03839.501.931 три акациеви дървета, един орех, една слива и една вишна, за които се поддържа, че са посадени при несъобразяване на предвидените в чл.52 ЗС отстояния от имота на съседа. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на така постановеното въззивно решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушаване на материалния закон и необоснованост, с оглед на което се моли за неговото отменяване, както и за отменяването на потвърденото с него първоинстанционно решение, и решаване на спора по същество чрез уважаване на предявения от касатора негаторен иск със законните последици.
В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК на основанията за допускане на касационното обжалване са формулирани материалноправни и процесуалниправни въпроси, които според касатора са обуславящи за изхода на делото, и по които произнасянето на въззивния съд е в отклонение от задължителната съдебна практика, респ. налице е противоречива практика на съдилищата или произнасянето по тях от настоящата касационна инстанция би било от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Тези въпроси, уточнени и конкретизирани съобразно задължителните постановки на ТР № 1/ 19.02.2010 г. по т.д.№ 1/09 г. на ОСГТК са, както следва:
– Уважаването на негаторен иск за премахване на орехово дърво като посадено при несъобразяване на предвиденото в чл.52 ЗС отстояние от имота на съседа, предпоставено ли е от провеждане на предвидената в чл.34 ЗОСИ административна процедура за получаване на разрешение от кмета на общината? Въпросът действително е от значение за основателността на предявения иск в частта му, с която се иска премахване на намиращото се в имота на ответника орехово дърво, но по отношение на същия не е налице предвиденото в чл.280, ал.2, т.2 ГПК основание за допускане на касационното обжалване. Задължителната съдебна практика, създадена по реда на чл.290 ГПК, е константна, че за уважаване на негаторен иск чрез премахване на орехови насаждения винаги е необходимо да се съобрази предвиденият в чл.34 ЗОСИ специален режим, който предпоставя наличие на разрешение от кмета на общината /Решение № 57 от 30.04.2009 г. по гр.д.№ 6155/07 г. на І г.о., Решение № 482 от 03.06.2009 г. по гр.д.№ 6271/07 г. на ІІІ г.о./. Именно в този смисъл е и прознасянето на въззивния съд по въпроса, при което постановеното в обратен смисъл Решение № 1764 от 15.11.2011 г. по в.гр.д.№ 3028/11 г. на Пловдивския окръжен съд /според което нормите на чл.32-34 ЗОСИ не намират приложение за дървета и лози в поземлените имоти в селищата/ не обосновава твърдяното от касатора основание за допускане на касацията, тъй като това решение не представлява задължителна съдебна практика по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, и следователно произнасянето на настоящата касационна инстанция по въпроса не би допринесло за уеднаквяване на практиката предвид наличието на задължителна такава, с която въззивният съд се е съобразил /т.3 от ТР № 1/ 19.02.2010 г. по т.д.№ 1/09 г. на ОСГТК/.
– Подлежат ли на премахване по реда на чл.109 ЗС дървета, които са разположени при спазване на предвидените в чл.52 ЗС отстояния от съседния имот, но въпреки това създават опасност от неговото увреждане? Този въпрос също е от обуславящо значение за изхода на конкретния правен спор предвид установеното посредством Съдебно-техническа експертиза, че предвид вида и възрастта на процесните дървета в имота на ответника, размера на короните и съответната проекция на кореновата система, корените им са достигнали до основите на намиращата се в имота на ищеца сграда и има реална опасност от вредното им влияние като натиск или повдигане, което да доведе до деформации и повреди на сградата. Макар и произнасянето на въззивния съд по този въпрос да не се намира в противоречие с посочената от касатора задължителна съдебна практика по чл.280, ал.1, т.1 ГПК /ТР № 31/85 г. на ОСГК/, както и с цитираната незадължигелна практика по смисъла на чл.280, ал.1, т.2 ГПК /Решение № 316 от 18.02.2005 г. по гр.д.№ 2746/03 г. на ІV г.о./, по отношение на него е налице предвиденото в чл.280, ал.1, т.3 ГПК основание за допускане на касационното обжалване предвид необходимостта от създаване на задължителна съдебна практика по въпроса, което е от значение за развитието на правото съобразно т.4 от ТР № 1/ 19.02.2010 г. по т.д.№ 1/09 г. на ОСГТК.
– Коя е релевантната височина на дървото при определяне на дължимото съгласно чл.52 ЗС отстояние от имота на съда- установената при разглеждане на делото или тази, до която достига съответният дървесен вид? Този материалноправен въпрос също е от обуславящо значение за изхода на делото, като в дадения случай въззивният съд е приел, че следва да се вземе предвид установената в конкретното производство височина на дърветата в имота на ответника при съобразяване на критериите, установени в Наредба № 7/ 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройството на отделни видове територии и устройствени зони. Необходимостта от създаване на задължителна съдебна практика и по този въпрос е основание за допускане на касационното обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
– Какви са задълженията на въззивния съд в случай, че първоинстанционният съд не е дал надлежни указания за подлежашите на доказване факти и разпределението на доказателствената тежест? Въпросът е поставен с оглед твърдението на касатора, че въззивният съд е формирал извод за неоснователност на исковата претенция, независимо от установената опасност дърветата в имота на ответника да увредят постройката на ищеца, тъй като именно сградата на ищеца е построена в нарушение на необходимото отстояние и следователно самият ищец се е поставил в това положение. Поддържа се, че за доказване на това обстоятелство първата инстанция не е дала съответни указания, което не е било направено и от въззивния съд независимо от релевираното в този смисъл оплакване във въззивната жалба. Настоящата касационна инстанция намира, че така формулираният процесуалноправен въпрос, макар и поставен в основата на въззивното решение, не обуславя основание за допускане на касацинното обжалване, тъй като е без значение за изхода на делото по смисъла на т.1 от ТР № 1/ 19.02.2010 г. по т.д.№ 1/09 г. на ОСГТК. Това е така, тъй като задължението на съда да дава указания относно подлежащите на доказване факти и разпределението на доказателствената тежест между страните /чл.146, ал.1, т.1 и 5 ГПК/ се отнася само за фактите от значение за спорното право, на които страните своевременно са се позовали- ищецът в исковата молба, а ответникът в отговора. След като в срока за отговор ответникът не е релевирал фактическото възражение, че ищецът е изградил постройката си при неспазване на нормативно установеното отстояние от неговия имот, нито първоинстанционният, нито въззивният съд дължат даване на указания за този факт и съответно не могат да го съобразяват при формиране на извод относно материалноправната легитимация на страните по спора.
– Допустимо ли е съдебното решение да обективира произнасяне по възражения на ответника, направени след срока за отговор на исковата молба? С оглед изложените по-горе съображения, така поставеният въпрос също не е от обуславящо значение за спора, доколкото разпоредбата на чл.131, ал.2, т.5 във връзка с чл.133 ГПК ясно и категорично сочи, че с изтичане на срока за отговор за ответника се преклудира възможността да релевира възражения, основани на факти, които към този момент съществуват и са му известни /т.4 от ТР № 1 от 09.12.2013 г. по т.д.№ 4/12 г. на ОСГТК/.
Предвид гореизложеното, касационното обжалване на решението на пловдивския окръжен съд следва да бъде допуснато на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК, като на касатора се укаже необходимостта от представане на доказателство за внесена държавна такса за разглеждане на касационната жалба в размер на 40 лв. /чл.18, ал.2, т.2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК/.
Водим от горното, ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, състав на Второ Гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 1122 от 19.06.2013 г. по в.гр.д.№ 1252/13 г. на Пловдивския окръжен съд, по касационната жалба на Д. Г. Д..
УКАЗВА на касатора в 1-седмичен срок от съобщението да представи доказателство за внесена държавна такса по сметка на ВКС в размер на 40 лв., като при неизпълнение касационната жалба ще бъде върната.
След изпълнение на указанията делото да се докладва на председателя на Второ гражданско отделение за насрочването му в открито съдебно заседание.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: