Р Е Ш Е Н И Е
№352
гр. София, 13 октомври 2015 г
Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на двадесет и трети септември през две хиляди и петнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА ВЕЛИЧКОВА
ЧЛЕНОВЕ: РУМЕН ПЕТРОВ
СПАС ИВАНЧЕВ
при секретар Марияна Петрова , при становището на прокурора Ивайло Симов, изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 824 по описа за 2015г.
Производството е по реда на чл.346 ал.1 и сл. от НПК и е образувано по подаден протест от прокурор при Военно-апелативна прокуратура срещу оправдателна присъда № 7/23.03.2015г. по ВНОХД №5/2015г. по описа на ВАпС, с която е отменена присъда № 6/17.05.2013г. по НОХД № 7/2013г. на Сливенски военен съд в осъдителната и част по отношение на подсъдимите С. А. Г.,Б. И. Борденяшки и Ц. К. Ц..
В протеста се твърди нарушение на закона и допуснато съществено нарушение на процесуални правила, като присъдата в осъдителната и част е била неправилно отменена. Посочва, че е безспорно установено по делото, че фирмата по договор с МО – [фирма], е изпълнявала задълженията си с по-малко охранители от фиксираните по договора. Прокурорът не споделя довода, че тъй като услугата била извършена качествено, то плащането по договора не е било без основание, според него по делото било безспорно установено, че констативните протоколи били подписвани от подсъдимите с ясното съзнание, че това били документи с невярно съдържание относно реалния брой извършващи охрана лица, че подписвали документи с невярно съдържание.
Прокурорът твърди в протеста, че задълженията на подсъдимите произтичали от изготвените Правила за осъществяване на контрол по изпълнението на договорите за охрана на имотите в управление на Министерство на отбраната и в констативните типови протоколи се вписвало невярното обстоятелство, че охраната се извършва с толкова охранители, колкото били по договор, които се утвърждавали от подс. Г.. По този начин били въведени в заблуждение длъжностни лица от МО, включително и от отдел „Финанси“, като заплащането се извършвало за броя охранители, посочени в констативните протоколи. Според прокурора установяването на реалния брой охранители на седемте обекта на територията на Я. област, било задължение на подс.Г. като началник на сектор „Регионални дейности“ – Сливен, подс.Борденяшки като старши експерт в сектора и подс.Ц. като представител на охранителната фирма. В кръга на своята компетентност подсъдимите като длъжностни лица са участвали в съставянето на констативните протоколи, като с полагането на подписите, а за подсъдимата Г. и с полагане на подпис на данъчната фактура за получател, фактите и обстоятелствата, съдържащи се в тези документи, придобивали правно значение и са пораждали целените последици.
Прокурорът твърди в протеста, освен това, че по делото било безспорно доказано извършеното от подсъдимите престъпление както от обективна, така и от субективна страна, също и че атакуваната присъда била постановена при недостатъчно пълно, всестранно и обективно изследване на доказателствения материал по делото, поради което не били обсъдени и преценени значимите и относими факти и обстоятелства, свързани с предмета на доказване, в нарушение на чл.13,14 и чл.107 ал.5 от НПК. Освен това счита, че след като съдът е приел липсата на престъпление по чл.212 от НК, то пък при всички случаи подсъдимите били извършили престъпление по чл.282 от НК и по чл.283 от НК.
С протеста се иска отмяна на присъдата и връщането на делото за ново разглеждане, при което да се отстранят допуснатите съществени процесуални нарушения и нарушението на материалния закон.
В съдебното заседание пред касационната инстанция прокурорът от ВКП поддържа протеста с посочени в него три категории нарушения, допуснати при постановяване на оправдателната присъда на ВАпС. Иска отмяна на присъдата относно оправдаването на подсъдимите да са извършили престъпление по чл.212 ал.1 от НК и връщане на делото за ново разглеждане за отстраняване на допуснатите нарушения.
Подс.Борденяшки се явява лично, представлява се от защитник, който моли да бъде оставена в сила присъдата като правилна и законосъобразна. Поддържа тезата си, че в констативните протоколи по делото няма невярна цифра. В т.1 и т.2 на тези констативни протоколи трябвало да се впишат две цифри – колко е охраната по договор и втора цифра, в която да се впише колко е действителния брой на охранителите в момента, като втора цифра не била отразена.
Правилно въззивната инстанция била приела, че това представлявали непълни документи. По отношение на прокурорския протест защитата заявява, че няма обвинение за евентуално престъпление по служба. Настоява, че независимо от наличието на писмо от отдел „Анализ и охрана“, че не съществуват 3-месечни отчети, такива съществували и по делото били приложени два отчета за юли и за май 2009 година, като в тях служител от този отдел бил записал „вярно с оригинала“, на съхранение в този отдел.
Защитата пледира, че тези отчети било посочено, че служителите, които охраняват, са недостатъчни, като в единия район вместо 22 са 12. Защитата твърди, че на измамените било ясно, че броят е по-малко и въпреки това те били приели протоколите.
Иска по изложените съображения да бъде оставена в сила присъдата на ВАпС като правилна и законосъобразна, като се отхвърли протеста и жалбата като неоснователна. В писмените си бележки допълнително се позовава на решение № 311/16.01.2015г. на ВКС по к.д. № 976/2014г. за противоречие на фактическите положение със заключението, че констативните протоколи са съдържали невярно обстоятелство за по-голям брой охранители от действителните.
Подс.Борденяшки в лична защита заявява, че счита за справедливо да се потвърди оправдателната присъда, особено в частта за съставяне на документ с невярно съдържание. Съставените протоколи били в пълно съответствие с чл.4 на договора и разработените правила от изпълнителния директор. Моли за потвърждаване на оправдателната присъда на ВАпС.
Подс.Ц. се явява лично, представлява се от защитник, който пледира да се остави протеста без уважение, тъй като атакуваната присъда била правилна и законосъобразна, подробно били изследвани всички събрани по делото доказателства, установено било, че не е извършено престъпление, като това деяние било несъставомерно, както от обективна, така и от субективна страна.
Подс.Ц. в лична защитата заявява, че не е подписвал протоколи с невярно съдържание, поради което моли да се остави в сила присъдата на ВАпС.
Подс.Г. се явява лично и се представлява от защитник, който моли да се остави без уважение протеста, като в него не се посочвало основание защо представителите на държавното обвинение считат, че е осъществен състава по чл.212 от НК. Защитата настоява, че деянието не е съставомерно, съобразно мотивите на въззивната инстанция. Заявява, че липсва състав на престъпление точно по този член, както било посочено и в решението на предходен касационен състав на ВКС. Защитата се позовава на обстоятелството, че липсвал умисъл за извършване на престъпно деяние, не се бил доказал по безспорен начин и предварителен сговор, за да бъде квалифицирано обвинението по чл.212 от НК, липсвали доказателства , че изготвените документи от подсъдимите били с невярно съдържание. Защитата пледира, че тези документи можело да бъдат непълни, неточни, но не били документи с невярно съдържание. Твърди, че прокурорът от ВКС не бил засегнал факта защо счита, че е налице съставомерно извършено деяние. Иска да се остави без уважение протеста на прокуратурата и да се потвърди присъдата на ВАпС.
Подс.Г. в лична защита моли да се потвърди присъдата на ВАпС, заявява, че е невинна, изпълнявала била служебните задължения отговорно.
При последната си дума подсъдимите молят да бъдат оправдани.
Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл.347 ал.1 от НПК, установи следното:
С присъда № 6/17.05.2013г. по НОХД № 7/2013 г. по описа на Сливенския военен съд подсъдимата Г., като цивилен служител и началник сектор „Регионални дейности“-С. към ГД „ИО“-
МО за виновна в това, че в периода месец април 2009 година – месец
април 2010 година, включително, в [населено място], при условията на
продължавано престъпление, самостоятелно и в съучастие като
съизвършител с подс.Борденяшки и подс. Ц.
К. Ц. от [населено място], чрез съставяне на документи с невярно
съдържание съзнателно
дала възможност на [фирма] – София да получи в
град София без правно основание чуждо движимо имущество – сума в
размер на 65 511.10 лева, собственост на Министерство на отбраната,
в големи размери, като за извършеното престъпление по чл. 212, ал.4, вр. ал.2, вр. ал.1, алт.1, вр. чл. 26, ал.1, вр. чл. 20, ал. 2 НК и чл. 54 НК я осъдил на три години лишаване от свобода, като на основание чл. 304 НПК я е
оправдал да е извършила деянието през месец март 2009 година, както
и за сумата в размер на 6 972 лева, като по реда на чл. 66, ал.1 НК е отложил изпълнението на наложеното наказание за срок от три години.
Съдът е приложил чл. 212, ал.7 НК и е постановил конфискация л лек автомобил марка „Шкода О.“ per. [рег.номер на МПС] ., собственост на подс. Г. , също така я лишил от права по чл. 37, ал.1, т.6 и т.7 НК да заема отговорна длъжност в Министерство на отбраната и да изпълнява контролна дейност в Министерство на отбраната, за срок от три години.
С тази присъда съдът е признал подс.Борденяшки , като цивилен служител и старши експерт-сектор „Регионални дейности“-
Сливен към ГД „ИО“ – МО, за виновен в това, че в периода месец
април 2009 година – месец април 2010г., включително в град
Сливен, при условията на продължавано престъпление, самостоятелно и в съучастие като съизвършител с подс.Г. и подс.Ц., чрез съставяне на
документи с невярно съдържание съзнателно дал възможност на [фирма] – София да получи в [населено място] без правно основание чуждо движимо имущество – сума в размер на 65 511.10 лева , собственост на Министерство на отбраната, в големи размери, поради което за извършено престъпление по чл. 212, ал.4, вр. ал.2, вр. ал.1, алт.1, вр. чл. 26, ал.1, вр. чл. 20, ал.2 НК и чл. 54 НК го е осъдил на три години лишаване от свобода, като на основание чл. 304 НПК го оправдал да е извършил деянието през месец март 2009 година, както и за сумата в размер на 6 972 лева, и по реда на чл. 66, ал.1 НК е отложил изпълнението на наложеното наказание за срок от три години.
Приложил е и по отношение на този подсъдим чл. 212, ал.7 от НК, като е постановил конфискация на лек автомобил марка „Ауди“ per. [рег.номер на МПС] , негова собственост и го е лишил от права по чл. 37, ал.1, т.6 и т.7 НК да заема отговорна длъжност в Министерство на отбраната и да изпълнява контролна дейност в Министерство на отбраната за срок от три години.
Сливенски военен съд е признал и подс.Ц., като гражданско лице и охранител -регионален отговорник за фирма „Викинг Н.“ – София, за виновен в това, че в периода месец април 2009 година – месец април 2010 година, включително в [населено място], при условията на продължавано престъпление , самостоятелно и като съизвършител с подс.Г. и подс Борденяшки, двамата от [населено място], чрез съставяне на документи с невярно съдържание съзнателно дал възможност на [фирма] – София да получи в [населено място] без правно основание чуждо движимо имущество – сума в размер на 65 511.10 лева, собственост на Министерство на отбраната, в големи размери, като на чл. 212, ал.4, вр. ал.2, вр. ал.1, алт.1, вр. чл. 26, ал.1, вр. чл. 20, ал.2 НК и чл. 54 НК го е осъдил на три години лишаване от свобода,, съобразно чл. 304 НПК го е оправдал да е извършил деянието през месец март 2009 година, както и за сумата в размер на 6 972 лева, приложил е чл. 66, ал.1 НК , отлагайки изпълнението на наложеното наказание за срок от три години.
Постановил е по чл. 212, ал.7 НК конфискация на лек автомобил марка “ Форд Фиеста“ per. [рег.номер на МПС] , негова собственост и го е лишил от права по смисъла на чл.37 ал.1, т.6 и т.7 НК да заема контролна длъжност в държавна организация и да се занимава с охранителна дейност за срок от три години.
Сливенски военен съд е осъдил тримата подсъдими да заплатят солидарно на гражданския ищец Министерство на отбраната сума в размер на 65511.10 лева, представляваща обезщетение за причинените му имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от датата на причиняване на вредата до окончателното изплащане на сумата, както и сума в размер на 200.00 лева, представляваща възнаграждение за юрисконсулт, като е отхвърлил иска в останалата му част, като неоснователен.
СлВС е осъдил и тримата подсъдими да заплатят солидарно по сметка на съда сума в размер на 2 620.44 лв. държавна такса върху уважения граждански иск, на основание чл. 189, ал.З НПК подсъдимите са осъдени да заплатят деловодните разноски в размер на по 562.34 лева по сметка на съда и в размер на 196.39 лева по сметка на PC „Военна полиция“ – [населено място], като се е произнесъл и по веществените доказателства по делото.
По жалби на подсъдимите се е произнесъл ВАпС, във второ по ред разглеждане на делото, след отменително касационно решение № 311/16.01.2015г. по н.д. № 976/2014г., с присъда № 7 / 23.02.2015г. по ВНОХД № 5/2015г.
С протестираната от прокурор във ВАпП присъда съдът е отменил присъдата на СлВС в осъдителната и част, като е признал подсъдимите за невиновни по обвинението да са извършили престъпление по чл. . 212, ал.4, вр. ал.2, вр. ал.1, алт.1, вр. чл.26, ал.1, вр. чл. 20, ал.2 НК, отхвърлил е изцяло предявения от МО граждански иск солидарно срещу тримата подсъдими като неоснователен.
ВАпС е постановил направените деловодни разноски да останат за сметка на държавата и е потвърдил присъдата в останалата и част.
Разгледан по същество, касационния протест на прокурорът от ВАпП, е частично основателен.
Основното възражение на прокурора се свежда по начало до преценката относно това, дали съставените констативни протоколи са с невярно съдържание. Упрекът, че преценката на въззивната инстанция противоречи на материалния закон, не е основателен. В мотивите си съдът от въззивната инстанция е дал подробен отговор на този въпрос, в съзвучие със задължителните указания на предходното касационно решение. Фактите по делото са установени по безспорен начин, настоящата касационна инстанция не намери основание да възприеме допуснато съществено процесуално нарушение при изграждане на изводите, основани на обстоятелствата по делото – доказателствата са анализирани, преценявани и тълкувани в съответствие с правната и житейска логика, липсва превратно или изопачено оценяване на тези факти и на анализирания доказателствен материал.
Не се спори по делото, че е бил сключен договор за охрана № ВИ – 54 – 14 от 19.01.2009 г. между възложите – Министерство на отбраната, представлявано от упълномощения Н. Г. М. – Главен директор на Главна дирекция „Инфраструктура на отбраната“ и изпълнител -охранителна фирма [фирма] [населено място], представлявана от Т. Н. Танков – управител на дружеството.
Задълженията на страните са установени в договора, като синтезирано дружеството е следвало със свои сили да осъществява за срок от 3 години невъоръжена охрана в обекти с отпаднала необходимост за военното министерство, конкретно посочени по делото, като всички те се намирали на територията на област Я. и представлявали освободени войскови райони, които след ликвидиране на военните поделения са предадени за стопанисване и управление заедно с намиращото се в тях имущество на Главна дирекция „Инфраструктура на отбраната“ към Министерство на отбраната.
В този договор обаче били посочени фиксиран брой охранители, с които охранителната фирма е следвало да охранява всеки един обектите, като въз основа на това се заплащало за извършената дейност – чл.3 от него,за всеки един охранител възнаграждение в размер на 415лв. (четиристотин и петнадесет лева) месечно, без ДДС. В чл. 4 от същия договор за охрана е уговорено, че възнаграждението се изплаща от Министерство на отбраната на охранителна фирма [фирма] [населено място] до 25-то число на месеца, следващ месеца на предоставянето на охранителната услуга срещу издадена от изпълнителя данъчна фактура и подписан от представители на двете страни по договора, утвърден от възложителя констативен протокол за качеството на предоставената услуга за всеки отделен имот, предмет на договора за охрана.
Няма спор, че контролът по изпълнение на този договор бил възложен на сектор „Регионални дейности“ – [населено място] с ръководител подс. Г.. Не се спори и по приетите със съответна заповед – № ОХ 504/05.08.2008г. на Министъра на отбраната на Република България, „Правила за осъществяване на контрол по изпълнението на договорите за охрана на имоти в управление на МО“.
Копие от договора, както и утвърдени образци на констативни протоколи за качеството на предоставената услуга, неразделна част от правилата, били предоставени на началника на отдел РДО и началниците на сектори „Регионални дейности и „Отчет и охрана“, вкл. и на подс.Г..
Били издадени и писмени указания от началника на отдел РДО, св.Лащилин как да се изготвят тези констативни протоколи – следвало да се посочва каква е охраната, фиксирания брой охранители и към момента на проверката реално от какъв брой охранители се изпълнява договора. Няма спор по задълженията, които възниквали за участващите в проверката и съставителите на протокола , включително и за тяхната възможност по т.3 от този протокол.
По несъмнен начин по делото е установено, че подс.Борденяшки е установявал изпълнение на договора с различен, винаги по-малък брой от установените по договора охранители. Независимо от това, в протоколите, за които е обвинен, е вписвал само фиксирания по договор охранители, а не реално установения. В т.3 и той, и подс.Ц. са вписвали предложение да се изплати възнаграждение за съответния месец – така протоколи в т.7 от досъдебното производство. Тези протоколи били утвърждавани от подс.Г.. Всъщност тези предложения са израз на смесения характер на протоколите, на включеното в тях диспозитивно начало, без да се губи преимуществено удостоверителния им характер. Това материализирано волеизявление всъщност има значение при евентуалното обсъждане на субективната страна на престъпно користно деяние.
Изложените съображения от въззивната инстанция за естеството на съставените по този начин документи съответстват фактите и на приложимото право. В тези документи не е материализирано твърдение за реалния брой осъществяващи охраната лица, то просто е пропуснато. Извършващите проверката са се задоволявали да отбележат само колко е по договор фиксирания брой охранители. Подсъдимите са имали правото и задължението да участват в създаването на тези протоколи, със сигурност що се отнася до подс.Борденяшки и подс.Г..
Подс.Борденяшки е имал задължението да посочи реалния брой охранители, но не го е изпълнил. Подс.Г. е имала задължението да коригира това неизпълнение, но не го е сторила. Неизпълнението на задължение обаче не може да бъде идентифицирано като лъжливо документиране, като престъпление на просто извършване, то не може да бъде извършено чрез бездействие.
Причините , поради което подсъдимите Г. и Борденяшки не са изпълнили своите задължения, са изяснявани по делото, но в крайна сметка те са без правно значение , доколкото липсва елемент от състава на съответното деяние по чл.311 от НК, каквото представлява лъжливото документиране.
Впрочем, участието на подс.Ц. и неговото качество, в светлината на чл.311 от НК и чл.93 т.1 б.“а“ от НК , следва да се разглежда диференцирано ( възможно ли е да е съизвършител, или пък не), но предвид липсата на изначално на документ с невярно съдържание, т.н. „ лъжливо документиране“, съображения в тази насока е безпредметно да се излагат.
С оправдаването на тримата подсъдими въззивната инстанция е отговорила на въпросите, за които е била задължена да даде отговор от предходното касационно решение В тази насока допълнителни доводи не е необходимо да се излагат. Независимо от това обаче, въззивната инстанция не е изчерпала кръга от въпроси, на които е била задължена да даде отговор, в нарушение на задълженията си за преценка дали има извършено престъпление или не като цяло, след като е преценила, че подсъдимите на са извършили престъплението в което са обвинени. В тази насока въззивният съд търпи ограниченията на процеса и характера на обвинението, но не е лишен изцяло от възможност за преценка – а и чл.337 ал.1 т.2 от НК го задължава да стори това. Аргумент за тази негова възможност следва да се черпи от чл.287 ал.1 от НПК, когато не е налице съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението.
Подалият протест прокурор по същество е възприел алтернативност на своето искане, доколкото допуска възможността аргументите за наличието на лъжливо документиране и оттам за осъществен състав на документна измама да не бъдат споделени. В тази връзка оплакването е за липса на изложени доводи за това, какво престъпление е извършено, в случая че не е чл.212 от НК, и то се явява основателно.
Подсъдимите Г. и Борденяшки действително са съзнавали своите задължения по установяване на действителния брой охранители, които изпълняват задълженията по договора, те са знаели, че заплащането на възнаграждението по договора зависи именно от констатациите по този реален брой, въпреки пропуска да ги посочат, са предлагали изплащане на задължението по договора, т.е. на цялата сума , без дължимата редукция. Няма особено значение, че преценката по изплащането се е извършвало и от други задължени по този договор лица от МО, както възразява защитата, те също не са изпълнявали своите задължения, без да са били „излъгани“ от поведението на тези двама подсъдими. В конкретното производство се преценява поведението на подсъдимите Г. и Борденяшки, респективно и на подс.Ц., с цялата специфика на неговата правосубектност и липса на качество на длъжностно лице, което изпълнява служба.
При тази преценка не може да бъде игнорирано обстоятелството, че длъжностните лица Г. и Борденяшки не са положили достатъчно грижи за възложената им работа, от което са последвали значителни щети за министерството при изпълнението на посочения договор. То е дължало възнаграждение само за действително изпълняващите охранителни задачи наети охранителни работници на фирмата контрахент. Няма никакво правно значение дали е настъпило разпиляване на имущество в резултат на занижената по численост охрана или не – каквито възражения се правят, по договор на фирмата не се е дължало възнаграждение за охранители по фиксиран брой, а за реално изпълняващите тази дейност. Тези двама подсъдими не са изпълнили свои задължения , като има съвсем ясни индикации, че това е проява на съзнателно поведение.
Въззивната инстанция е пропуснала да отговори на този въпрос, както разбира се и на въпроса, поставен от прокурора в протеста, дали може по фактите в делото, както са установени, и в рамките на обстоятелствената част на обвинението деянието да бъде определено и квалифицирано като друго престъпление, което да бъде еднакво, същото или по-леко наказуемо такова. Разбира се, изменението на обвинението , такова, каквото е предявено, в бланкетно престъпление, с нарушени конкретни правила за поведение, които не са включени в обстоятелствената част на обвинението, не винаги е възможно , без съществено да се затрудни защитата на подсъдимите.
Това винаги е въпрос на отделна и самостоятелна преценка, която е напълно в правомощията на въззивната инстанция, но липсата на отговори на поставените от прокурора въпроси в атакуваното въззивно решение, които се дължат от съда от втората инстанция, всякога съставлява съществено процесуално нарушение, каквато е и константната съдебна практика.
Липсата на доводи относно посочените по-горе обстоятелства води до съществена непълнота в дадените отговори на обвинителната теза. Тази непълнота не дава възможност и за пълноценното упражняване на процесуалните права на държавното обвинение, което несъмнено е довело до ограничаването им.
Ето защо касационната инстанция намери, че подаденият протест се явява основателен, въззивната присъда следва да се отмени повторно и изцяло, в оправдателната и и в потвърдителната и части, като делото се върне за ново, последно разглеждане от въззивната инстанция.
Независимо от установяването на липса на съставени документи с невярно съдържание, касационната инстанция намира, че в рамките на съществуващите факти, не е процесуално недопустимо за съдебните инстанция по същество да отговорят и да решат делото чрез използване на възможните процесуални способи, без съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението.
При новото разглеждане на делото отговор следва да намерят именно тези въпроси, поставени в алтернативната последна част на протеста и в настоящето касационно решение.
С оглед на това и на основание чл.354 ал.5 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ изцяло въззивна присъда № 7/23.03.2015г. по ВНОХД №5/2015г. по описа на ВАпС, с която е отменена присъда № 6/17.05.2013г. по НОХД № 7/2013г. на Сливенски военен съд.
ВРЪЩА делото за окончателно решаване по същество от друг състав на Военно-апелативен съд.
Решението не подлежи на обжалване.
Председател:
Членове: