О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 367
София,17.05.2016 година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 10.05.2016 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА
при секретар
и в присъствието на прокурора
като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 2637 /2015 година
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на [община] против въззивно решение на Пловдивския апелативен съд № 186 от 21. 05. 2015 г., по т.д.№ 246/2015 г., с което след отмяна на първоинстанционното решение на Смолянския окръжен съд № 70 от 17. 02. 20105 г., по т.д.№ 61/2013 г. е отхвърлен предявения от касатора, като ищец, срещу „С. П.”О. [населено място] иск по чл.55, ал.1 ЗЗД за връщане на сумата 209 824.48 лв., като дадена без основание – остойностени, съгласно Споразумение от 12.08.2008 г., в противоречие с чл.33, ал.1 НВМОП /отм./, във вр.с чл.43 ЗОбП изпълнени СМР по протоколи: № 4 / 19.08. 2008 г., № 5/ 26. 08.2008 г.; № 6/02. 09. 2008 г. и № 7/06.10.2008 г., ведно със законна лихва върху тази сума, считано от 20. 08.2013 г. до окончателното и изплащане.
С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила, касационни основания по чл.281, т.3 ГПК.
Основно касаторът възразява срещу процесуалната законосъобразност на извода на въззивния съд, че доколкото в хода на делото не е установена стойността на акциза за процесния период – държавно определяем и формиращ съществената част от цената на горивата елемент, неустановена, въпреки изслушаните пред СОС специализирани съдебни експертизи, е и претендираната по реда на чл. 55, ал.1 ЗЗД разлика между първоначално уговорената стойност на отделните изпълнени СМР и заплатената такава на изпълнителя, съобразно настъпило увеличение в цената на горивата и Споразумение от 12. 08.2008 г. между страните .
В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е обосновал касационно обжалване по приложно поле, позовавайки се на предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на материалното и процесуално право, които групирани са: І.1.”Подлежи ли на тълкуване, с цел установяване общата воля на страните, клаузата на чл.7.4 от Договора за обществена поръчка, при положение, че тя е ясна и се установява от предприетите от тях действия при реализирането и?”; 2.”Подлежи ли на тълкуване, с цел установяване на общата воля на страните, подписаното въз основа на клаузата на чл.7.4 от договора за обществена поръчка споразумението от 12.08.2008 г., след като въз основа на буквалното му прилагане са платени в повече от 209 824.48 лв. от установената в чл.7 от същия цена за цялостното изпълнение на обществената поръчка?; 3. „Законосъобразни ли е клаузата на чл.7.4 от договора за обществена поръчка, според която –посочената цена за изпълнение на СМР/ чл.7/ се коригира с индекс, равен на промяната в цената на горивата с 10 или повече %, установено писмено от [фирма] и подписано въз основа на нея споразумение от 12.08.2008 г. за увеличаване цените на извършените СМР с 32%, без да са обвързани с действително извършени от изпълнителя допълнителни разходи ?”;
ІІ. 1.„Каква доказателствена тежест носи изпълнителя по договор за обществена поръчка при предявен иск по чл.55, ал.1 ЗЗД за връщане на заплатени без основание и в противоречие с чл.33, ал.1 НВМОП/ отм./, във вр. с чл.43, ал.2 ЗОбП възнаграждения за СМР, с която сума ответникът неоснователно се е обогатил?”; 2.”Задължен ли е възложителят до доказва реално извършените от изпълнителя разходи или е достатъчно само да се позове на липсата на основание за задържане на получената в повече от договорената цена за цялостното изпълнение на обекта?; 3.”При липса на доказателства за реално направени допълнителни разходи, попадащи в изключенията, предвидени в чл.43, ал.2 ЗОбП, следва ли съдът да приеме, че искът е недоказан по размер и да отхвърли изцяло исковата претенция с презумпцията, че такива са направени?” и
ІІІ. 1.”Подлежи ли на тълкуване правната норма на чл.43, ал.2 ЗОбП за установяване на действителната воля на законодателя и вложения в нея смисъл, във вр. с предприетите впоследствие изменения на закона за приложение на изключенията от забраната, предвидена в чл.43, ал.1 ЗОбП?”; 2.”Държавно – регулирани ли са цените на СМР и следва ли да се приеме за законосъобразно коригирането на цената на договор за обществена поръчка за СМР с коефициент , равен на изменение на цените на горивата?”.
Като илюстрация на поддържаното селективно основание по т.1 на чл. 280, ал.1 ГПК са посочени постановени по реда на чл.290 и сл. ГПК решения на състави на ВКС: № 26/28.02.2013 г., по т.д.№ 297/2012 г. на ІІ т.о. и № 161/01.07.2013 г., по гр.д.№ 564/2012 г. на ІV –то г.о., както и определения по чл.288 ГПК: № 286/28.05.2009 г., по т.д.№ 375/2009 г. на ІІ т.о.; № 682/06.07.2009 г., по гр.д.№ 46/2009 г. на ІV г.о. и № 292/ 08. 06. 2015 г., по т.д.№ 2962/2014 г. на ІІ т.о..
Ответникът по касационната жалба в срока по чл.287, ал.1 ГПК е възразил по основателността на искането за достъп до касация, позовавайки се както на неотносимост на част от поставените правни въпроси към предмета на спора и решаващите правни изводи в обжалвания съдебен акт, така и на отсъствие на поддържаните селективни основания. Алтернативно е изразено несъгласие и с въведените касационни основания.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира:
Касационната жалба отговаря на формалните изисквания на процесуалния закон за редовността и е подадена в преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежна страна в процеса срещу подлежащ на касационен контрол, по критерия на чл.280, ал.2 ГПК, въззивен съдебен акт и е процесуално допустима.
За да отхвърли предявения кондикционен иск, основан на чл.55, ал.1, пр.1ЗЗД, въззивният съд, след анализ на събрание по делото доказателства е приел, че страните са били валидно обвързани от сключен на 12.09.2007 г. договор за възлагане на малка обществена поръчка за обект „Изграждане на улица А. К. в [населено място]”, в който с клаузата на чл.7.4 е предвидено уговореното възнаграждение за възложените и изпълнени СМР да се коригира с индекс, равен на промяната в цената на горивата с 10 или повече процента, установена писмено от „Л. Н. Б.”- АД. Позовавайки се на така създадената от съконтрахентите възможност за последваща корекция на дължимите на изпълнителя суми и на безспорно констатирана в исковия период промяна в цената на горивата – надлежно обективирана в съставен от комисия на възложителя протокол Пловдивският апелативен съд е счел, че уговореното в Споразумение от 12.08.2008 г. между страните 32% увеличение в цените на извършените СМР е действително и е породило целените с него правни последици по отношение на следващото се на изпълнителя възнаграждение, отразено в посочените в исковата молба 5 бр. протоколи за приемане на изработеното, въз основа на които ищецът е извършил плащане на конкретните вписани суми. Изложени са съображения, че с нормата на чл.43, ал.2 ЗОбП в редакцията на закона, обнародвана в ДВ бр.37/2006 г., законодателят е въвел като изключение от установената в чл. 43, ал.1 ЗОбП забрана за изменение на договор за обществена поръчка, онази промяна, която е обусловена от изменение на държавно регулирани цени, поради което твърдяната от ищеца нищожност на процесното Споразумение в неговата цялост на осн. чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД е отречена като неоснователна. Съображенията на решаващия състав на Пловдивския апелативен съд са, че включеният в цената на горивата акциз е държавно определяем и когато плащането на горивата е част от предвидимите и необходими разходи на изпълнителя, уговореното възнаграждение може да бъде коригирано в съответствие с изменения акциз, независимо от подчинеността на сделката на специалния режим на ЗОбП и НВМОП/ отм./, в който см. е тълкувал и клаузата на чл.7.4. В съгласие с така възприетото разрешение е изграден правен извод, че претенцията на ищеца за връщане на даденото би била основателна за разликата между пълния размер на заплатеното на изпълнителя възнаграждение и онази част от платените суми, съответстващи на увеличението на държавно определения акциз, включен в цената на ползваното от последния гориво в исковия период, но тази разлика е останала недоказана в процеса, съобразно процесуалното правило на чл.154, ал.1 ГПК и липсва основание за уважаване на заявения кондикционен иск по чл.55, ал.1, изр.1 ЗЗД.
При обосноваване приетата неоснователност на предявения от [община] иск Пловдивският апелативен съд се е позовал и на отсъствие на изслушана експертиза, която да е относима към предмета на възникналия правен спор, отричайки релевантността на дадените в тази насока отговори в заключенията на трите приети в първоинстанционното производство съдебни експертизи.
Следователно решаващите мотиви в обжалвания съдебен акт дават основание да се приеме, че значими по см. на чл.280, ал.1 ГПК са само поставените от касатора процесуалноправни въпроси: 1./ „Каква доказателствена тежест носи изпълнителя по договор за обществена поръчка при предявен иск по чл.55, ал.1 ЗЗД за връщане на заплатени без основание възнаграждения?” и 2./ „Задължен ли е възложителят до доказва реално извършените от изпълнителя разходи или е достатъчно само да се позове на липсата на основание за задържане на получената в повече?”, според дадените задължителни разяснения в т.1 на ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС.
Основателно по отношение на същите е и позоваването на селективния критерий по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. Въззивното решение на Пловдивския апелативен съд, с което фактически е прието, че в тежест на ищеца по предявен кондикционен иск за връщане на даденото при начална липса на основание е да установи в процеса всички елементи от фактическия състав на чл.55, ал.1, изр.1 ЗЗД, когато ответникът твърди съществуване на такова основание, следва да бъде допуснато до касационно обжалване, за да се извърши проверка за съответствие на така даденото разрешение по посочените правни въпроси със задължителна практика на ВКС. Последната, обективирана в ППВС № 1/ 28.05.1979 г., постановените по реда на чл.290 и сл. ГПК решения на касационната инстанция: № 29 от 28.03.2012 г., по гр.д.№ 1144 / 2010 г. на ІV г.о. , № 21 от 23. 04.2013 г., по гр.д.№ 1456/2011 г. на ІV г., № 556 от 13.07.2010 г., по гр.д.№ 46/2009 г. на І. г.о. и мн.др. е в смисъл, че при иск с правно основание чл.55, ал.1, изр.1 ЗЗД, когато ищецът твърди, че ответникът е получил парична сума при начална липса на основание, в негова тежест е да докаже факта на извършеното плащане, а в тежест на ответника – да докаже наличието на основание за това плащане и за задържане на дадената сума.
С оглед изложеното на ищеца следва да бъде указано да внесе допълнителна държавна такса за касационното производство, съгласно чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК.
Мотивиран от горното настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Пловдивския апелативен съд № 186 от 21. 05. 2015 г., постановено т.д.№ 246/2015 г.
УКАЗВА на касатора [община] в едноседмичен срок, считано от съобщението да внесе по сметка на ВКС държавна такса за касационното производство в размер сумата 4 196.50 лв./ четири хиляди сто деветдесет и шест лева и петдесет ст./, съгласно чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, като в същия срок представи и съответния платежен документ по делото.
ДА се впише изрично в съобщението до жалбоподателя, че при неизпълнение на дадените му указания касационното производство ще бъде прекратено.
СЛЕД внасяне на определената държавна такса в посочения срок делото да се докладва на председателя на второ търговско отделение на ВКС за насрочването му в открито съдебно заседание.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: