Р Е Ш Е Н И Е
№ 424
гр.София, 27 октомври 2010 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи септември две хиляди и десета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вероника Имова
ЧЛЕНОВЕ : Борислав Ангелов
Красимир Харалампиев
при секретар Иванка Илиева и с участието
на прокурора от ВКП Стефка Бумбалова
изслуша докладваното от съдията Вероника Имова
наказателно дело № 409 /2010 г.
Производството по делото е образувано по КАСАЦИОННА ЖАЛБА и ДОПЪЛНЕНИЕ към нея, приобщено по реда на чл. 351, ал.3 НПК, подадени от служебния защитник на подсъдимия К. Н. – адвокат В. М. срещу въззивна присъда от 27.04.2010 г. по внохд № С-21/2010 г. на Софийския апелативен съд.
С присъда от 27.04.2010 г. по внохд № С-21/2010 г. на Софийския апелативен съд, образувано по протест на прокурор от С. е отменена присъда №7 по нохд №С-50/2006 г. на Софийския градски съд, само в частта, в която подсъдимият К. М. Н. е признат за невиновен и е оправдан по обвинението за престъпление по чл. 250, ал.1 пр.3, във вр. с чл. 26 ал. 1, във вр.с чл. 2, ал. 2 от НК и вместо това, подсъдимият К. М. Н. е признат за виновен, че за времето от 06.08.1999 г.до 19.08.1999 г. в[населено място] при продължавано престъпление, е превел суми във валута , както следва : 66 672.34 Д. на стойност 66 672.34 лв. по курса на Б. за деня и 16 412.00 щатски долара на стойност 30 521,07 лв., по курса на Б. за деня или всичко с обща левова равностойност 97 193.41 лв., по банков път извън страната, по сметки на различни бенефициенти в чуждестранни банки, използвайки документи с невярно съдържание – фактури, удостоверяващи неверни обстоятелства за продажба и внос на стоки в страната, поради което и на основание чл. 250, ал.1 пр.3 във вр.с чл. 26 ал.1 и чл. 54 от НК е осъден на две години и шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 100 000 (сто хиляди) лева. На основание чл. 61 т.З от ЗИНС определен първоначален „общ“ режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода , при настаняване в затворническо общежитие от “открит тип”. Подсъдимият Н. е осъден да заплати деловодните разноски в размер на 1184 лева . В останалата й част , в която подсъдимите К. М. Н. и К. К. З. са признати за невиновни за това, в периода от 01.01.1998 г. до 31.12.1999 г. в[населено място] , при продължавано престъпление всеки от тях , да е извършил престъпление по чл.256 пр.2 във вр.с чл.26 ал.1 от НК, присъдата е потвърдена.
Изтъкнатите касационни основания са: нарушение на закона и съществени процесуални нарушения при постановяване на атакуваният съдебен акт. Доводите са , че липсва умисъл за извършване на деянието по чл. 250 НК, каквато форма на вина е предвидена за този престъпен състав. Твърди се неправилност на изводите на САС за отговорността на подсъдимия, защото : банката, обслужвала фирмата на Н. е приемала представените от него документи и е извършвала плащането, което е създало убеждение у подсъдимия за законност на сделките ; банката е контролирала и осъществявала плащанията; свид. И. З. твърди, че не е имало пропуски в платежните нареждания, подсъдимият не е предупреждаван за нередовност на документите и не е отказано извършване на паричните преводи ; обещание за продажба са и рамковите договори, които пораждат правни последици ; не е необходима форма за всички търговски отношения ; съдът не може да замества волята на страните в договорните им отношения. Вътрешното убеждение на съда не може да се изгражда на предположения, а само на доказани факти. Събраните доказателства от АС при БТПП, че няма заведени дела, са оценени неправилно, тъй като липсата на дела от подсъдимия срещу тези фирми не означава, че те не съществуват и не са налице договорни отношения с тях. Няма доказателства за проверка в търговския регистър на съответните държави относно регистрацията или заличаването на процесните фирми. Неправилно не е възприета констатациията на първоинстанционния съд, че е уговаряно авансово плащане преди фактическата доставка на стоките. Не е доказано от прокуратурата, че съконтрахентите на [фирма] са съществуващи, още повече, че те са имали банкови сметки и техният статут се потвърждава от обстоятелството, че преведените суми не са били върнати . Обслужващата банка не е изискала от клиента в 7-дневен срок след получаване на стоката или услугата фактура за регистриране на финансовата операция и другите съпътстващи сделката документи, поради което, липсва умисъл за извършване на престъпно деяние чрез използване на документи с невярно съдържание и подсъдимият следва да бъде оправдан по обвинението по чл. 250, ал.1 пр.3 във вр.с чл. 26 ал.1 НК .
В съдебно заседание жалбоподателят К. Н. – лично и с участието на адвокат П. Р. от САК, назначен на основание чл. 70, ал. 1,т. 9 НПК, след изразено съгласие от подсъдимия да бъде защитаван от адвокат Р., поддържат жалбата и искат оправдаване на по обвинението за престъпление по чл.250, ал.1,предл.3 НК.Защитата счита , че подсъдимият не е използвал документи с невярно съдържание , защото основание за превода на сумите са рамкови договори, за които не е задължително да съдържат реквизитите – място на изпълнение, адрес на фирмата доставчик и цена на договора, от липсата на които САС е направил извод че не е имало договорни отношения като основание за процесните парични преводи. Подсъдимият не е могъл да съзнава, че договорите са с невярно съдържание, след като банката ги е приела като редовни документи и е извършвала преводите по платежните нареждания . Алтернативно иска приложение на чл.66 НК.
Прокурорът от ВКС намира жалбата за неоснователна. Изтъква съображения в подкрепа на правилността на изводите за вината и отговорността на подсъдимия по посоченото обвинение.Въззивният съд е установил липсата и на митнически декларации и другите предвидени документи, от което е направил верни изводи, че не е имало доставка на стоки срещу преведените суми като цена на същите.
В последната си дума подсъдимият твърди, че е невинен и иска да бъде оправдан.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД провери данните по делото , становищата на страните и въз основа на правомощията си, в пределите на касационна проверка , прие следното :
Жалбата е частично ОСНОВАТЕЛНА, само относно оплакването по чл.348, ал.1,т.3 НПК, но не на посочените в нея доводи.В останалата част е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Твърденията в жалбата за допуснати съществени процесуални нарушения при събирането, проверката и оценката на доказателствата е декларативно, без посочване на конкретни съображения. Въпреки това, при проверката не се установиха нарушения по чл.107 НПК, и по ч.13 и чл.14 НПК. Вътрешното убеждение на последната инстанция по фактите се основава на пълно изследване на всички обстоятелства по делото, въз основа на оценка показанията на: П. И., И. З., А. З., М. Ш., Датя В., А. Ц., Й. Ц. и писмчени доказателствени средства. П. И., И. З., А. З., М. Ш., Датя В., А. Ц., Й. Ц.; на писмените доказателства: съдебни решения, пълномощно, платежни нареждания, договори, международни съглашения, проформа-фактури, искания за откриване на банкови сметки, банкови документи, данъчни декларации, писмо от ГУ „Митниции; на доказателствените средства : заключенията на съдебно- графическата експертиза, банково-счетоводната експертиза, допълнителната банково-счетоводна експертиза и писмените документи-пълномощно, платежни нареждания, договори, международни съглашения, проформа-фактури, искания за откриване на банкови сметки, банкови документи,данъчни декларации, писмо от ГУ „М.“.
При проверката не се установиха нарушения по чл.107 НПК, както и по ч.13 и чл.14 НПК.
Основните доводи са за неправилна правна оценка на установените по делото фактически данни и изводите за отговорността на подсъдимия по чл.250 , ал.1НК .
Материалният закон е приложен правилно при установените по делото факти . Въззивният съд не е допуснал нарушение на закона.
Установено е, че фактурите за покупко-продажба и внос на стоки в страната са неистински документи, поради обективно несъществуващите договори между фирмата на подсъдимия и посочените в придружаващите паричните преводи наименования на фирми за доставка на стоки. Неоснователно се твърди от защитата, че съдът неправилно е игнорирал данните за проформа – договори, по които не се е изисквала доставка на стоката. Инстанциите по фактите са установили и не е било спорно, че подс.Н. е регистрирал фирма – [фирма], представлявана и управлявана от него, с предмет на дейност покупко – продажба на валута ,търговия, както и всяка друга търговска дейност по смисъла на Търговския закон, но тя не се е занимавала за инкриминирания период с друга дейност , освен с търговия с валута. Установено е, че е бил данъчно регистриран и че на 07.01.1998г. и е открил разплащателни валутни сметки в [фирма], а на 03.08.1999г. и в ТБ [фирма] . Не се спори също и , че за периода от 04.02.1998 г. до 19.08.1999 г. от сметките на [фирма], подсъдимите Н. и З.( на основание пълномощно от Н.), са превеждали по банков път, чрез платежни нареждания, валутни парични средства от посочените две банки по сметки на адресати в задгранични банки в Е., А. и Близкия изток. Установено е, че на датите 06.08.1999 г.,16.08.1999 г. и на 19.08.1999г. Н. лично е наредил да бъдат преведени, съответно 25 000 Д., 41 672,34 Д. и 16 412 ЩД по банков път, в полза на фирми с наименования : „Й. К.“ -Г.; [фирма] и „Г. Ш.“ Ес ЕЙ- С., Г.. Преводите са извършени с платежни нареждания до ТБ [фирма] от 06.08.1999 г. , от 13.08.1999 г. и от 18.08.1999 г., подписани лично от подсъдимият К. Н. (съгласно заключението на графологическата експертиза / т.3 б, л 16-26 от сл.д.), към които са приложени документи за необходимост от плащането на посочените парични суми по преводите.
Доводите на защитата, че подсъдимият е следвал действията на банковите служители чрез системата за разплащания по преводите на наредените суми в чуждестранни банки и поради това няма умисъл за извършване на деянието, са неоснователни. По делото е установено, че подсъдимият Н. е съзнавал , че предоставените на банките документи са с невярно съдържание , защото в проформа- договорите липсва съгласие между страните по основни елементи на конкретната доставка – вид на стоката , количество ,единична цена седалище и регистрация на фирмата- износител на стоката за фирмата на Н. и пр. , каквито изобщо липсват като съдържание в тях. О. повече, нормативната база на страната ни – изискванията на постановление №216 на МС от 29.08.1996 г. за изменение и допълнение на Наредбата за износ и внос на валутни ценности от 1994 г., действала към момента на инкриминираните парични преводи, е предвиждала правото на местните лица да изнасят чуждестранна валута по банков път за извършване на плащания към чужбина, само “срещу представяне на съответните документи, доказващи необходимостта от такива плащания”. Установено е , че вносът на стоки и услуги е бил възможен единствено срещу представяне на фактура или друг документ- носител на информация за реално осъществяване на стопанската операция. В случаите на внос на стоки е било необходимо в 7 дневен срок от датата на митническото оформяне на документите да се представи от наредителя на плащането на стоката и митническа декларация, документираща вноса. В случая, липсата на движение на стоки през границата на страната по представените договори е обективирана. САС е съобразил още, че при договорено авансово плащане, към нареждането за превод се е представяла и предварителна фактура, като платецът е бил длъжен в 7 дневен срок, след получаване на стоката или услугата, да представи в банката и фактурата зао стоката , а при внос на стоки, да представи в посочения срок и митническа декларация, документираща вноса. По делото е установено точно обратното, че липсват каквито и да било документи, удостоверяващи получена стока от подсъдимия срещу тези парични преводи. Установено е, че в нарежданията за плащане , подписани от подсъдимия, няма посочено място, адрес на управление на двете дружества, към които са били адресирани сумите, представителите им, предмета на продажбата по вид ,количество ,спецификация, брой на стоките, не е посочена и уговорената цена на стоките. Ето защо, действията на банковите служители , които са приемали документите и извършили паричните преводи в чужбина, са ирелевантни за отговорността на подсъдимия.
По доводите, че не е доказано от прокуратурата, че съконтрахентите на [фирма] са несъществуващи, защото те имали банкови сметки и техният статут се потвърждавал от обстоятелството, че преведените суми не са били върнати от тях, САС е изложил подробни съображения . Установено е, че обслужващата банка на процесните преводи не е изискала от клиента в 7-дневен срок след получаване на стоката или услугата, фактура за регистриране на финансовата операция и другите съпътстващи сделката документи. Но това изискване съвсем не е в полза на довода за липсата на умисъл у подсъдимия за използване на документи с невярно съдържание за извършването на паричните преводи. Б., обслужвала фирмата на Н. е приемала представените от него документи и е извършвала плащането без да се интересува от правната валидност на документите, при липсата на изисквания за нея да изяснява действителността на договорите доставка, поради което е неоснователен доводът на защитата, че подсъдимият е следвал указанията на банката , а не тя неговите, по повод паричните преводи. Ето защо и показанията на свид. И. З., че не е имало пропуски в платежните нареждания и че подсъдимият не е предупреждаван за нередовност на документите , че не е отказано извършване на паричните преводи, са установили данни , които не са релевантни за съзнанието на дееца относно ползването от него на престъпно създадените документи.
По довода за игнориране на данните за уговаряно авансово плащане, преди фактическата доставка на стоките, САС въз основа на изискване на справка от Арбитражния съд при БТПП е установил, че няма заведени дела между фирмата на подсъдимия и фирмите – адресати на процесните парични преводи. Логическите изводи на САС, че не са налице договорни отношения между фирмата на подсъдимия с посочените в инкриминираните договори фирми, са основани не само на данните, че такива фирми не съществуват, но и защото по делото е установено, че документите придружаващи преводите на процесните суми са неистински и с невярно съдържание.
Вярно е, че обещание за продажба са и рамковите договори, но в случая, използваните документи за рамкови договори не съдържат основни елементи изграждащи предмета и страните на всеки един договор, каквито законодателството изисква. Установено е от писмо изх. № 04-04-300/2003 г., на директора на Дирекция „И. технологии за митническата система“ към [фирма] (т. 1 л.25 от сл.д.), че не са постъпвали за обработка митнически декларации за осъществен внос- износ за фирма [фирма]. В тази насока са правилни доводите на САС, че в случая не може да става дума за неизпълнение на договор , поради изискването за реално изпълнение към времето на превода на сумите, който се е състоял именно въз основа на използване на престъпно съставените документи, създаващи привидно основание за изпълнение на договорите. Според нормативната база, действала към този момент, наредителят има изрично задължение, след получаването на стоката, да представи в банката копие от фактура,митническа декларация и пр.. По делото е установено, че в оригиналните документи, намиращи се в банката, липсват не само митнически декларации, но и транспортни документи-товарителници, спецификации, оригинални фактури и др.съпътстващи документи, които да удостоверят, че има действително внесени стоки в страната ни, закупени срещу преведените от подсъдимия суми , за които К. Н. с подписа в платежните нареждания е декларирал, че е получил. САС е опровергал и довода на подсъдимия и защитата му, че е невярно твърдението, че за всички договори се било предвиждало авансово плащане. Съдът е анализирал писмените доказателства, а именно: договора от 14.11.1997 г.,сключен между фирма „Кукис У. Г.“ и ЕТ „О. 11-К. Н. /т.1л.96- ж от сл.д./ и договора от 02.04.1998 г. между „Кукис У. Г. и ЕТ „О. 11-К. Н. /т.1 л.96- д от сл.д./ и договора между същите страни от 02.04.1998 г. /т.2а л.217 от сл.д./ в които няма договореност за авансово плащане. В трите инкриминирани на подсъдимия Н. договори не е уговорено нито авансово плащане, нито приложимо право, в случай на неизпълнение на договореностите от някоя от страните, като единствено в договора от 08.06.1999 г. е посочено,че споровете ще се отнесат към арбитраж, без той да е индивидуализиран.В тази връзка САС е установил, че за периода от 01.07.1998 г. до момента на решаване делото пред САС, няма образувани дела от фирмата на подсъдимия срещу процесните съконтрахенти за неизпълнение. В тази връзка САС е обосновал, че съставените проформа – фактури са с невярно съдържание, защото, за да се състави проформа фактура е необходимо договорно основание, каквото липсва между фирмата на подсъдимия и посочените в платежните нареждания фирми.
При тези данни, законосъобразни са изводите за отговорността на подсъдимия за престъпление под признаците на чл.250, ал.1, предл. трето НК. Налице са обективните и субективни признаци на състава. От обективните данни е изведено и интелектуалното, и волево съдържание на умисъла у Н. за превод на парични суми по банков път чрез използване на документи проформа-фактури с невярно съдържание.За да мотивира този извод ,въззивната инстанция е установила, че единствената дейност ,която развива [фирма] е на обменното му бюро, видно от приетите и обсъдени по делото данъчни декларации на фирмата на подсъдимия, включително и за инкриминирания период пред 1999 г., че същият в качеството си на [фирма] е декларирал единствено обмяна на валута, потвърдено и от показанията на свид. В. – счетоводител на ЕТ, че дейността на едноличния търговец е била единствено и само обмяна на валута в брой и именно тя е залегнала при изготвянето на годишните финансови отчети. В счетоводните отчети на фирмата липсват данни за търговия със стоки. От заключението на банково-счетоводната експертиза се установява, че произхода на валутните средства, които са транзитирани от валутните банкови сметки на ЕТ по банкови сметки в чужди банки не е от преводи от други фирми и не е от обменното бюро, тъй като оборотите на закупената и продадена валута , както и наличността на касата в бюрото са в значително по-малък размер от постъпилите суми в банката, обстоятелство,което няма как да не е било известно на собственика на ЕТ. От друга страна ,липсата на реална договореност по представените от подсъдимия пред банката договори, като основание, доказващо необходимостта от плащането сочи ,че същият е съзнавал,че проформа-фактурите са с невярно съдържание ,както и това ,че реално стоки няма да бъдат доставени. Правилни са изводите, че деянието по чл.250 от НК е осъществено и при условията на продължавано престъпление,тъй като трите деяния осъществяват един и същи състав на едно и също престъпление, извършени са през непродължителни периоди от време,при една и съща обстановка и при еднородност на вината,при което последващите се явяват от обективна и субективна страна продължение на предшестващите.
Доводите за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия наказание са частично основателни.
Правилно наказанието е индивидуализирано по общите правила на чл. 54 НК. Степента на обществената опасност на деянието –оценена като висока, се основава на данните за вида и характера на непосредствения и конкретен обект на засягане ,броя на деянията в рамките на продължаваната престъпна дейност,значителния размер на преведените суми,произхода им ,за който е установено ,че не е от дейността на обменното бюро т.е от дейността на ЕТ. Оценката за невисоката степен на обществената опасност на подсъдимия, тъй като Н. не е осъждан и с добри характеристични данни , а и периода от момента на извършване на престъплението до присъдата, който е повече от десет години, правилно са обусловили наказание лишаване от свобода под средния размер на предвиденото в закона. Кумулативното наказание глоба е определено в рамките на закона и е съобразено с тежестта на извършеното, съгласно чл. 35, ал. 3 НК, с оглед абсолютната стойност на предмета на престъплението.
Неоснователно обаче, съдът не е приложил чл. 66 НК. Преценката за прилагането на чл. 66 от НК се основава и за неформалния показател –дали от данните по делото може да се направи извода, че за постигане целите на наказанието и за поправянето на осъдения, да не е наложително да изтърпи наказанието. Оценката за невисоката степен на обществена опасност на подсъдимия и данните за процесуалното му поведение, което не е затруднило разглеждането на делото, а продължителността му от пет години, макар и все още да не е надхвърлила разумен срок, не е направена от САС. Критерият за разумния срок на гледане на делото от съда, по арг. от чл. 22 НПК и практиката на ЕСПЧ, има своите времеви рамки, не от извършване на деянието, а от момента на започване наказателното преследване срещу лицето – привличането му към наказателна отговорност, който за подс.Н. е започнал преди пет години, с привличането му като обвиняем по чл. 250, ал. 1,предл.3 НК, вр. чл. 26 НК на 06.04.05 г. (спр. постановлението за привличане, т.3, л.32-35, сл.д. 310/03 на Н.). Хронологията на развитието на процеса оттогава, очертава продължителност , която следва да бъде отчетена при очертаване правното му положение, макар и да не е надхвърляща разумния срок за гледане на делото. Наказателното производство е било прекратявано на няколко пъти с връщане на делото за доразследване .Образувано е отново, с няколко поредни обвинителни акта. От датата на образуването на съдебно производство, с последно внесеният на 30.03.2006 год. обвинителен акт срещу Н. и З., движението на делото между съдебните инстанции налага извода, че макар и не извън границите на разумния срок, поради тежестта на обвинението и неговата сложност, времетраенето на делото трябва да се отрази върху изводите за възможността от изпълнение целите на наказанието спрямо подсъдимия и без да се изолира от обществото. С поведението си Н. не е затруднил разглеждането на делото. Петгодишният срок, в който Н. е бил наказателно преследван, сам по себе си е имал и възпиращ и предупредителен ефект върху личността му.
При тези данни, ВКС прие, че неправилно е отказано приложението на чл.66 НК на подс.Н.. Това е така, защото целите на наказанието „лишаване от свобода” за този подсъдим могат да бъдат постигнати и като не бъде изолиран от обществото. Предвид тези данни, наказанието следва да бъде отложено за изпълнение на основание чл.66, ал.1 НК за един по-продължителен , максимален срок от пет години, в който да се гарантира постигане целите на наказанието по чл.36 НК.
Предвид на тези изводи и съгласно чл. 354, ал. 2, т. 2, хипот.втора НПК, ВКС в настоящият състав, измени присъдата на САС в частта за начина на изпълнението на наказанието лишаване от свобода на подс.Н..
Воден от тези мотиви ВКС на РБ, в настоящия съдебен състав
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯВА въззивна присъда, постановена на 27.04.2010 г. по внохд № С-21/2010 г. на СОФИЙСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД, САМО В ЧАСТТА на наложеното на подсъдимия К. М. Н. наказание за престъпление по чл. 250, ал.1 пр.3, във вр. с чл. 26 ал. 1, във вр.с чл. 2, ал. 2 от НК в размер на ДВЕ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА и глоба в размер на 100 000 /сто хиляди/ лева, КАТО НА ОСНОВАНИЕ чл.66, ал.1 НК ОТЛАГА ИЗПЪЛНЕНИЕТО на наложеното наказание лишаване от свобода, ЗА СРОК ОТ ПЕТ ГОДИНИ, СЧИТАНО ОТ ВЛИЗАНЕ В СИЛА НА ПРИСЪДАТА.
В останалата част оставя в сила въззивната присъда по внохд № С-21/2010 г. на СОФИЙСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :