О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 43
София, 02.02.2011 година
Върховният касационен съд на Република България, първо търговско отделение, в закрито заседание на 20.01. две хиляди и единадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА МАРИАНА КОСТОВА
при участието на секретаря
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от председателя (съдията) Л.И.
т.дело № 558/2010 година
Производството по делото е образувано по реда на чл.288 във вр. с чл.280, ал.1,т.2 и 3 ГПК по повод подадена касационна жалба от [община], чрез адвокат А. П., с вх.№3478 от 09.04.2010 год. на Софийския апелативен съд, срещу решение №113 от 26.02.2010 год. по гр.д.№1872/2009 год. на Софийския апелативен съд, ТО, 6 състав, с което след отмяна на решение от 11.06.2009 год. по гр.д.№4/2009 год. на Окръжен съд[населено място], с което е бил уважен предявеният от общината –касатор, в качеството й на възложител, срещу [фирма][населено място], в качеството му на изпълнител, иск с правно основание чл.55, ал.1, предл.3 от ЗЗД за сумата 31 497.16 лв., представляваща авансово изплатени от Общината 40% от цената на възложените СМР”Рекултивация на депо за ТБО[населено място] 1-ви стан, въззивният съд е отхвърлил изцяло така предявения иск. Първоинстанционният съд е уважил иска с правно основание чл.55, ал.1, предложение 3 от ЗЗД, защото е приел, че сключеният между страните договор за изработка е прекратен, поради изтичане на срока му-17.12.2007 година, имащо ретроактивно действие, поради което е и отпаднало основанието за заплащане от Общината на уговорения аванс. Приел е още, че евентуалното възражение на ответника по чл.83, ал.1, предл.второ ЗЗД за освобождаването му от отговорност е неоснователно, защото такова възражение може да се слуша само по исковете с правно основание чл.79 и сл.ЗЗД за обезщетение за вреди от неизпълнение, а не и по иска с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД. За да отхвърли така предявения от общината-касатор иск, Софийският апелативен съд е приел, че тя със своето виновно поведение- бездействие, за което е била санкциониран с представеното пред въззивния съд наказателно постановление от 13.10.2009 год. на директора на Р. М., е станала причина за неизпълнението от ответника в уговорения срок, поради което той следва да бъде освободен от отговорност на основание чл.83, ал.1 ЗЗД.
Касаторът [община] твърди, че Софийският апелативен съд се е произнесъл по непредявен иск, такъв по чл.83, ал.1 ЗЗД, както и че обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на чл.55, ал.1, предл.3 от ЗЗД. Навежда довода, че задължението на ответника за връщане на изплатения от общината аванс за част от цена на възложените СМР с договора за изработка, претендирано на отпаднало основание, фактически неправилно е приравнено на отговорност от неизпълнение, от която длъжникът може да бъде освободен по вина на кредитора. Освобождаването от длъжниковата отговорност е възможно при иск на кредитора за вреди от неизпълнение, а не и при иск с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД за връщане на авансова изплатена цена по неизпълнен и прекратен договор. Подържаното основание за достъп до касация освен по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, с оглед представената съдебна практика на ВКС, формирана при действието на ГПК 1952 г., отм., следва да се квалифицира и като такова по чл. 280, ал.1, т.2 ГПК. Поставеният от касатора правен въпрос може да бъде квалифициран като следва: „Може ли ответникът по иск с правно основание чл.55, ал.1, предл.3 от ЗЗД за връщане авансово изплатената част от цената по неизпълнен и прекратен договор, да прави възражение по чл.83, ал.1, предложение второ ЗЗД за освобождаването му от отговорност, поради вината на кредитора за неизпълнението на договора”.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от страна активно легитимирана за това, срещу решение, подлежащо на касационен контрол/чл.286, ал.1,т.3 във вр. с чл.280, ал.2 ГПК/, поради което е процесуално допустима.
Ответникът по касационната жалба оспорва основанията за достъп до касация, а по същество- основателността на касационната жалба.
Обжалваното въззивно решение ще следва да се допусне до касационен контрол.
По повод твърденията на касатора за произнасяне от въззивния съд по непредявен иск- по иск с правно основание чл.83, ал.1 ЗЗД, вместо по иск с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД, и в рамките на служебното задължение на ВКС да се произнесе по действителността на въззивното решение/ т.1 от ТР1-2010-ОСГКТК/, настоящият на І Т.О. счита, че те са неотносими към спора. Софийският апелативен съд, е разгледал не насрещен иск, предявен от ответника с правно основание чл.83, ал.1 ЗЗД, а направено на това основание негово правоизключващо възражение.
Посоченият от касатора правен въпрос е обусловил правните изводи на Софийския апелативен съд по конкретното дело. Налице са и допълнителните основания за селектиране на касационната жалба по чл.280, ал.1, т.2 и т.3 ГПК. Обжалваното въззивно решение е постановено в противоречие с представената практика на ВКС, третираща предпоставките за уважаването на иска с правно основание чл.55, ал.1, предложение трето ЗЗД. А произнасянето по възможността за освобождаване на ответника по този иск от отговорност за връщане на получената от него на отпаднало основание авансово изплатена част от цената по договора, поради вина на кредитора за неизпълнението на договора, ще е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото, тъй като по този въпрос няма установена съдебна практика.
Водим от горното състав на търговската колегия на Върховния касационен съд
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №113 от 26.02.2010 год. по гр.д.№1872/2009 год. на Софийския апелативен съд, ТО, 6 състав.
УКАЗВА на жалбоподателя на основание чл.18, ал.2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, в едноседмичен срок от съобщението да внесе по сметка на ВКС сумата 629.94 лв. ДТ, както и да представи доказателства за това.
След представяне на доказателства за внесена ДТ, делото да се докладва на председателя на І Т.О. за насрочване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: