2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 43
гр. София, 25.01.2018 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на деветнадесети декември през две хиляди и седемнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното К. Недкова т.д. N 1952 по описа за 2017г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба и частна жалба на [фирма] и А. Ю. Д. от [населено място] против решение № 2100 от 09.11.2016г. по в.т.д. № 3403 / 2015 г. на Апелативен съд-С., в частта с която е потвърдено решение № 19179 / 28.11.2014 г. по т.д. № 9501 / 2012г. на Софийски градски съд (поправено с решение по същото дело за отстраняване на очевидна фактическа грешка от 16.04.2015г.) в частта, в която по предявените по реда на чл.422 ГПК искове е признато за установено, че [фирма], в качеството на издател, и А. Ю. Д., в качеството на авалист, дължат солидарно на [фирма] по запис на заповед от 24.02.2010г. сумата 45 311.59 лева, ведно със законната лихва върху същата сума, считано от 05.12.2011г. до окончателното изплащане.
Жалбоподателят атакува въззивното решение, като нищожно, включително и по отношение на неустойката по т.6.1 от каузалната сделка. Евентуално се иска неговото обезсилване като недопустимо или неговата отмяна като неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че нищожността на постановените решения се обосновава от различното основание, на което процесната сумата е претендирана от ищеца [фирма] и призната за дължима от съда. Цитира исковата молба и допълнителната искова молба, в която ищецът е заявил и поддържал, че претендираната сума представлява „дължима сума по запис на заповед”, докато в диспозитива на съдебното решение от 28.11.2014г. на първоинстанционния съд е признато за установено по отношение и на двамата ответници, че същите дължат при условията на пасивна солидарност сумата от 60 245.37 лева –„неизпълнено задължение по договор за продажба и доставка от 24.02.2010г.” Също така намира, че постановяването на решението от 28.11.2014г. от един съдия докладчик –В. М.-Р., а решението за „поправка на очевидна фактическа грешка” от 16.04.2015г. по същото дело от друг съдия докладчик –Г. К. обосновава нищожността на решението от 16.04.2015г., тъй като са нарушени нормите на чл. 235, ал. 1, чл. 236, ал. 1, т. 2 и чл. 236, ал. 3 ГПК. Същевременно твърди, че по реда на поправка на очевидна фактическа грешка е внесена промяна в решаващите изводи на съда, като е променена изразената воля на съда, която обуславя различен правен резултат. Твърди, че съдържащата се в т. 6.1 от каузалния договора за търговско продажба от 24.02.2010г. уговорка за неустойка е нищожна, поради прекомерност и противоречието й с добрите нрави и закона, тъй като няма уговорен максимален праг на неустойката. Посочва, че присъдената неустойка за забава в плащането на главницата от 24 564.10 лева с ДДС е в размер на 20 747.49 лева, което съставлява 85% от стойността на главницата. Същевременно излага съображения за недопустимост на решението, тъй като съдът не е докладвал по делото предявяване на иск по чл. 92 ЗЗД, а САС дори е присъдил законна лихва върху неустойката от момента на предявяване на заявлението по чл. 417 ГПК до окончателно изплащане на сумата. Счита, че [фирма] не е било надлежно представлявано по делото, тъй като процесуалният представител на дружеството адв. С. Б. е била упълномощена от починал управител и едноличен собственик на капитала на дружеството. Същевременно съдът не е изпълнил задължението след като е констатирал, че [фирма] няма повече от 3 месеца законен представител, да уведоми съответната прокуратура за предприемане на действия по прекратяване на дружеството по реда на чл. 155, ал. 3 ТЗ, а вместо това СГС е приложил като надлежно връчени всички книжа по делото и е изпратил същото за произнасяне от САС по депозираните въззивни и частни жалби. Счита, че САС не е отчел правния характер на авала /А. Д. е бел авалист/, както и невъзможността авалиста да противопостави относителните възражения на хонората, свързани с каузалната сделка. Като цяло твърди, че в обжалваното решение въззивният съд не е обсъдил всички твърдения, доводи и възражения на страните, които са от значение за изясняване фактическата страна на спора. Намира за нередовна от външна страна записа на заповед, въз основа на която се иска признаване за установено на вземане, която не съдържа всички посочени в чл. 535 ТЗ реквизити, а именно „място на издаване”. Претендира направените по делото разноски пред двете съдебни инстанции.
Ответникът по жалбата и ищец по делото – [фирма], в подробен писмен отговор оспорва жалбата. Претендира разноски по делото, включително и за адвокатско възнаграждение.
Върховния касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
В мотивната част на атакуваното решение, решаващият състав е приел следното:
Относно оплакването за недопустимост на постановения съдебен акт е посочил, че след отстраняване на допусната в първоинстанционното решение очевидна фактическа грешка постановения диспозитив съответства на търсената с предявения иск по чл. 422 ГПК съдебна защита.
Относно оплакването за липса на задължителен реквизит на записа на заповед в частта „място на издаване” е разяснил, че материалният закон не изисква като място на издаване да се сочи конкретен адрес в рамките на населеното място, посочено като място на издаването.
Определени са като неоснователни и оплакванията на ответниците за нередовност на исковата молба и допълнителната искова молба, както и на доклада по делото, изготвен от първоинстанционния съд –искът е с предмет установяване на вземането по менителничния ефект и изследването по необходимост, с оглед конкретните възражения на ответниците, и на каузалните правоотношения между ищеца и първия ответник, не променят този предмет.
Изяснил е, че неучастието на авалиста в каузалното правоотношение между страните не го освобождава от отговорността му на менителничен поръчител, който отговоря към поемателя на собствено основание, нито пък му дава право да релевира пред приносителя относителните възражения на издателя, основани на каузалните му правоотношения с приносителя, освен при недобросъвестност на последния при придобиването на ефекта, каквато в случая нито се твърди, нито се доказва по делото.
Възприел е, че издаденият и процесен запис на заповед обезпечава цените на материалите и неустойките за забавено плащане на цените на материалите, които са предмет на договора, като включени по вид в оферта № 2662 към същия, стига сумата от неплатени цени на материали и неустойки за забавеното им плащане да не надвишава сумата по ефекта. Констатирал е за основателно оплакването във въззивната жалба, базирано на твърдения за липса на обезпечителна функция на процесния запис на заповед по отношение на първия ответник [фирма] към ищеца за доставка на стоки, които макар и доставени, приети и осчетоводени, като стойност в счетоводството на първия ответник в частта му по дължимия ДДС, не са предмет на сключения между страните договор от 24.02.2010г. и оферта към същия № 2662 от същата дата, а са извън този предмет.
В касационната жалба и в изложението към нея се поддържа, че въззивното решение е недопустимо, тъй като: 1/ Въззивният съд се е произнесъл по непредявен иск, тъй като липсват фактически твърдения на ищеца по отношение на неустойки по каузалното правоотношение; ищецът не индивидуализира, и не доказва съществуване на главно или акцесорно вземане по каузалната сделка; 2/ Решението е постановено при нередовна искова молба – ищецът е бил длъжен да конкретизира исковата си претенция на плоскостта на каузалното правоотношение, въведено с отговора на исковата молба от ответниците; 3/ Решението на първоинстанционния съд, потвърдено от въззивния съд, е недопустимо, тъй като се внася промяна по реда на поправка на явна фактическа грешка в решаващите изводи на съда.
Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице пороци на въззивния акт, водещи до неговата недопустимост. Не е налице поддържаната от касаторите: нередовност на исковата молба; произнасяне на съда по непредявен иск; промяна на решаващите мотиви по реда на поправка на очевидна фактическа грешка. Претенцията, предявена по реда на чл.422 ГПК се основава на вземане по запис на заповед и я разгледана като такава, като каузалното правоотношение е разглеждано във връзка с направеното относително възражение на ответниците, което не променя предмета на делото, нито води до нередовност на исковата молба. Доколкото диспозитивът на първоинстанционния акт е бил в несъответствие на изложените от тази инстанция мотиви във връзка с вземанията по записа на заповед, е допусната поправка на явна фактическа грешка, което решение не е било обжалвано и не е предмет на въззивния контрол.
В приложеното изложение на касационните основания по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът посочва, следните правни въпроси: „1/ Порочно ли е решението за поправка на очевидна фактическа грешка, ако същото е постановено от съдия-докладчик, различен от съдията-докладчик, постановил решението, което се поправя? Ако отговорът на така поставеният въпрос е положителен –какъв е порока на решението за поправка, постановено от друг съдия докладчик? Следва ли решението за поправка на очевидна фактическа грешка поради разминаване на действителната и изразена воля, да се постанови от съдия, който е участвал в решаването на делото?; 2/ Какво следва да направи съдът, пред когото е висящо съдебното производство, ако в хода на делото търговско дружество –страна в процеса остане без законен представител, поради смърт на управителя? Валидни ли са извършените действия в този случай от съда и страните ако дружеството е без управител и ако последното е в невъзможност да вземе участие в извършените съдопроизводствени и други действия по делото? Разрешен в противоречие с: определение № 263/28.04.2014г. по ч.т.д. № 68/2014г. на ІІ т.о. на ВКС, определение № 371/15.09.2009г. по гр.д. № 334/2009г. на ІІ т.о. на ВКС, определение от 27.05.2010г. по гр.д. № 807/2008г. на ОС-София, определение № 552/15.08.2013г. по ч.гр.д. № 631/2013г. на ОС-Добрич; 3/ Следва ли в производството по чл. 422 ГПК да се индивидуализира и докаже вземането на плоскостта на каузалната сделка при въведено от ответника с отговора на исковата молба каузално правоотношение и липса на спор, че записа на заповед е издаден на основание посочената каузална сделка? Следва ли в делото да се посочат твърденията по каузалната сделка, тяхната правна квалификация и да се разпредели доказателствената тежест съобразно становището на страните по каузалното правоотношение? Приложими ли са в производството по чл. 422 ГПК правилата на чл. 127, т. 4 ГПК относно съдържанието на исковата/допълнителната искова молба? Какво съдържание следва да има диспозитивът на решението по предявен установителен иск в частта, с която се признава вземане, произтичащо от каузалната сделка?; 4/ Задължен ли е съдът, разглеждащ в производството по чл. 422 ГПК установяване на вземане за неустойки по търговски договор за продажба да приложи задължителното решение № 229/21.01.2013г. по т.д. № 1050/2011г. на ВКС, ІІ отд. относно служебно следене за нищожност на неустоечна клауза?” Позовава се на допълнителните предпоставки по чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК, като цитира следната съдебна практика: решение № 135/2010г. на І т.о. на ВКС, решение № 173/2011г. на І т.о. на ВКС, решение № 119/2011г. на ІІ т.о. на ВКС, решение №149/5.11.2010г. по т.д. № 49/2010г. на І т.о. на ВКС, решение № 103/24.06.2009г. по т.д. № 717/2008г. на ТК на ВКС, решение № 143/1.02.2013г. по т.д. № 870/2011г. на І т.о. на ВКС, решение № 38/11.09.2015г. по т.д. № 854/2012г. на ІІ т.о. на ВКС, решение № 121/1.07.2009г. по д. № 55/2009г. на ІІ т.о. на ВКС, решение № 281/6.01.2016г. по д. № 1589/2015г. на ІІІ г.о. на ВКС, решение № 78/17.07.2009г. по т.д. № 29/2009г. на І т.о. на ВКС, решение № 5/2.02.2012г. по т.д. № 75/2011г. на І т.о. на ВКС. Невеждат се основанията по чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК /редакция ДВ бр.47/2009г./.
Настоящият състав на Търговска колегия, Второ отделение приема, че не са налице предпоставките за допусне касационно обжалване, с оглед следното:
Решението за поправка на очевидна фактическа грешка не е обжалвано пред въззивния съд, поради което е влязло в сила и оплаквания във връзка с пороци на същото не могат да бъдат разглеждани в настоящото производство. Ето защо, доколкото първата група въпроси са поставени във връзка с влязъл в сила акт, същите не могат да предпоставят допускането на касационния контрол. Втората група въпроси също не покриват общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като със смъртта на управителя на търговското дружество не се прекратява представителната власт на упълномощения от него преди това адвокат, защото страна по упълномощителната сделка не е управителя, а юридическото лице, което не е престанало да съществува. С оглед на това, не е налице твърдяната във въпросите невъзможност дружеството да осъществи процесуални действия по делото.
Третият сегмент въпроси са свързани с доказателствената тежест и предмета на иск по реда на чл.422 ГПК, по който се търси установяване на вземане по запис на заповед , като въззивното решение е в пълно съответствие с дадените в т.17 от Тълкувателно решение № 4/ 2013г. от 18.06.2014г. по тълк.д. № 4/ 2013г. разяснения, според които: предмет на делото при предявен установителен иск по реда на чл.422, ал.1 ГПК в хипотеза на издадена заповед за изпълнение по чл.417, т.9 ГПК е съществуване на вземането, основано на записа на заповед; ищецът- кредитор доказва вземането си на менителничния ефект; същият не е длъжен да сочи основанието на поетото от издателя задължение за плащане и да доказва възникване и съществуването на вземане по каузално правоотношение между него като поемател и длъжника- издател по повод или във връзка с което е издаден записът на заповед; всяка от страните доказва фактите, на които основава твърденията или възраженията си, и които са обуславящи за претендираното, съответно отричаното право; въведено твърдение от ищеца, че вземането му по издадената заповед за изпълнение произтича от конкретно каузално правоотношение, изпълнението по което е било обезпечено с издадената запис на заповед, не се променя предметът на делото. Доколкото по отношение на въпросите липсва наведения от касаторите допълнителен критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, същите не предпоставят допускането на решението до касация.
По отношения на последния въпрос не е осъществен общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационното обжалване, тъй като отговорът на въпроса е предпоставен от възприемане на изгодното за жалбоподателите твърдение, че клаузата за неустойка в договора за продажба е нищожна. В конкретния случай, неустойчната клауза, предвиждаща, че при забава на плащането на цената, купувачът дължи на продавача неустойка за забава в размер на 0.2% върху неплатената в срок сума за всеки ден от забава, не е нищожна, поради противоречие с добрите нрави, съобразно даденото тълкуване в т.3 от Тълкувателно решение № 18 15.06.2010г. по тълк.д. № 1/ 2009г. на ОСТК на ВКС, според което, не е нищожна клауза за неустойка, която е договорена без краен предел или без фиксиран срок, до който да се начислява. В конкретния случай неустойката не е договорена и извън присъщите за нея функции- обезщетителна, обезпечителна и санкционна.
С оглед на изложеното касационното обжалване не следва да бъде допуснато, като на ответника по касацията не следва да се присъждат разноски, доколкото същият не е доказал наличието на такива.
Водим от горното, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2100 от 09.11.2016г. по в.т.д. № 3403 / 2015 г. на Апелативен съд-С. в обжалваната част.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.