Р Е Ш Е Н И Е
№ 438
София, 17 ноември 2008 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение в съдебно заседание на двадесети и шести септември две хиляди и осма година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА ВЕЛИЧКОВА
ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА
КАПКА КОСТОВА
при секретар: Аврора Караджова
и в присъствието на прокурора Антони Лаков
изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова
н. дело № 410/2008 година
Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по протест на Апелативна прокуратура – гр. Б. против въззивно решение № 18 от 19.05.2008 г., постановено по ВНОХД № 190/07 г. от Апелативен съд – гр. Б., с което е потвърдена оправдателната присъдата на Окръжен съд – гр. Б..
С първоинстанционната присъда № 86 от 07.06.2007 г. по НОХД № 297/06 г. е постановено следното :
– подсъдимият Д. Т. К. е бил признат за невинен и оправдан за това, че на 15.03.2002 г. в гр. Ц., в качеството си на кмет на община Ц. длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, нарушил служебните си задължения, регламентирани в чл. 37, ал.1, ал. 4 и ал. 5 от ЗОС, чл. 44, ал.1, т. 7 от ЗМСМА и чл. 27 във вр. с чл. 25, ал.1, т.3, чл. 30 и чл. 69, т. 4 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, като издал заповед № РД-01-100/15.03.3002 г. за отстъпване на безвъзмездно право на строеж върху общински недвижим имот УПИ VІІ, кв. 113, с цел да набави облага за ЕТ “А”, представляван от Н. Н. и от това са настъпили за Община – гр. Ц. значителни вредни последици в размер на 3544,60 лева и са довели до вредни последици от неимуществен характер – уронване престижа и доверието в местната изпълнителна власт – престъпление по чл. 282, ал.2 във вр. с ал.1 от НК;
– подсъдимият П. Я. А. е бил признат за невинен и оправдан за това, че на 01.10.2002 г. в гр. Ц., в качеството си на кмет на община Ц. длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, нарушил служебните си задължения, регламентирани в чл. 37, ал.1, ал. 4 и ал. 5 от ЗОС, чл. 44, ал.1, т. 7 от ЗМСМА и чл. 27 във вр. с чл. 25, ал.1, т.3, чл. 30 и чл. 69, т. 4 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, като сключил договор за отстъпване на безвъзмездно право на строеж върху общински недвижим имот УПИ VІІ, кв. 113, с цел да набави облага за ЕТ “А”, представляван от Н. Н. и от това са настъпили за Община – гр. Ц. значителни вредни последици в размер на 4135,25 лева и са довели до вредни последици от неимуществен характер – уронване престижа и доверието в местната изпълнителна власт – престъпление по чл. 282, ал.2 във вр. с ал.1 от НК;
В протеста се твърди, че е нарушен материалният и процесуалният закон и се прави искане за отмяна на решението и ново разглеждане на делото.
Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по съображенията, изложени в него.
Защитата на подсъдимите, както и лично А. , поддържат становище за неоснователност на протеста.
Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното :
Протестът е неоснователен.
І. Претенцията за процесуални нарушения, се обосновава с неизпълнение на задълженията по чл. 339, ал.2 от НПК.
За да постанови своя съдебен акт, въззивният съд е извършил цялостна проверка на оспорваната присъда и след комплексен, собствен анализ е достигнал до идентични, на тези от първата инстанция, фактически заключения, наложили и правния извод за несъставомерност на извършеното от двамата подсъдими.
Касационната проверка не констатира твърдяното нарушение на чл. 339, ал.2 от НПК, защото мотивите на проверявания съдебен акт съдържат отговор и на сега поставените с протеста, въпроси, с които отговори частично се е съгласил и прокурора.
ІІ. Нарушението на материалния закон се подкрепя с доводи, които не разкриват същността на това касационно основание. По скоро, с възраженията се изразява несъгласие с доказателствените изводи на предходните инстанции, но това, както е известно, може да обуслови евентуално наличието на друго касационно основание – това по чл. 348, ал.1 т.2 от НПК.
С протеста се поддържа безспорна доказаност на извършени нарушения на служебни задължения и от двамата подсъдими, подробно посочени “.. в обвинителния акт, мотивите на присъдата и на решението по гр. д. № 959/06 г. по описа на Окръжен съд – гр. Б….” (с последното е прогласена нищожността на сключения договор).
Подобна аргументация на възражения (най-вече с препращане към мотивите на гражданско дело), не допринася за тезата на обвинението, доколкото конкретното нарушаване на задължения по служба са предмет на наказателния процес, когато става дума за извършване на престъпно деяние, а разрешаването на гражданския спор има друго, свое основание.
На следващо място, оспорен е протокол № 11/22.01.2993 г. на Общински съвет – гр. Ц., като се счита, че самото “..решение е без всякаква конкретика, в него няма нито ред забезвъзмездно отстъпване право на строеж..”.
В така поддържаното възражение липсва ясна насоченост, изразена в протеста, като за същността на това оспорване се препраща към “пледоарията на прокурора пред окръжния съд”.
В последната наистина е анализирано решението на Общинския съвет, определено от прокурора, като законово неиздържано. Тази квалификация не може да изключи характера на решението (като воля на орган на местното самоуправление, както и волеизявление за сключване на гражданскоправна сделка), даващо основанието на кмета да извърши съответните действия (срв. чл. 44, ал. 1 т. 7 и ал. 2 от ЗМСМВ).
Всъщност предходните инстанции са приели, че цитираният протокол е удостоверил решението на Общинския съвет, взето с оглед правомощия, визирани в чл. 21, ал.1 т. 3 от ЗМСМВ (ред., действаща към момента на вземане на решението), по отношение разпореждането с общинско имущество. Това решение има значение от една страна, като елемент от сложния фактически състав по отстъпване право на строеж върху недвижим имот, общинска собственост. А от друга, като начало на процедурата за учредяване право на строеж, което обстоятелство и на основание параграф 8 от ПЗР ЗОС (в сила от 01.06.1996 г.), е позволявало, така започната процедура да се довърши по реда, предхождащ този, определен със ЗОС.
При така приетото, въззивният съд (а преди това и първата инстанция), са отрекли наличието на нарушения, допуснати от подсъдимите, а именно по чл. 37, ал.1, ал.5 от ЗОС, по чл. 44, ал.1, т 7 от ЗМСМА, по чл.27, чл. 25, чл. 30 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (всички норми в редакциите, действащи към момента на деянията).
Към тези заключения на инстанциите по същество, в протеста липсва конкретен коментар и/или оспорване. Внимателният прочит на същия сочи на поддържана тезата за нарушение на разпоредбата на чл. 37, ал. 4 от ЗОС, последната, изключваща възможността за безвъзмездно отстъпване (учредяване) право на строеж за случаи, какъвто е конкретният. В подкрепа на това се сочи и чл. 103, ал. 4 от НДИ (отм.).
Предходните инстанции не са приели нищо по различно по отношение нарушаването на чл. 37, ал. 4 от ЗОС и са заявили ясно становището си по този въпрос, намерило точен израз в аргументацията, изложена в мотивите. Тук е мястото да се посочи, че и до влизането в сила на ЗОС, безвъзмездното отстъпване на правото на строеж е било подчинено на условия, на които не отговаря разглеждания случай. Направеното уточнение е необходимо, само с оглед възраженията на прокурора, позоваващи се на чл. 103, ал.4 от НДИ (отм.), което позоваване не е до там точно, като се има предвид и чл. 15 от ЗС (отм.).
Проблемът, разбира се, е друг. По отношение деянието по чл. 282 от НК, от правна гледна точка, се изисква не само да е реализирано нарушаване на конкретно, нормативно установено, задължение по служба, но и длъжностното лице да е извършило това с пряк умисъл, преследвайки особена цел.
Съобразно доказателствата по делото, предходните инстанции са стигнали до извод, че нарушението на всеки от подсъдимите (учредяване безвъзмездно право на строеж) е извършено по непредпазливост, а това е достатъчно за изключване отговорността по чл. 282 от НК.
Затова, по нататък в протеста, се изразява несъгласие с изводите на съда по отношение на субективната страна, които изводи са определени като “голословни”. В тази връзка са твърденията за превратно тълкуване на конкретни доказателствени източници.
Възраженията са неоснователни, не само защото, в протеста се допуска избирателност по отношение на доказателствения анализ, направен от предходните инстанции – например пропуска се обсъждането на показанията на свидетелите К. Но и защото, именно в тези показания се съдържат данни (за убеждението им за възмездност на отстъпеното право на строеж, за процедурата, за извършените консултации по този въпрос и т. н.), дали основание на съда да направи крайното си заключение за липсата на престъпен умисъл у двамата подсъдими. Що се отнася до показанията на свидетелката К юрисконсулт на общината, то последната не е отрекла наличие на обсъждания относно правото на строеж, като именно в този контекст са обсъдени нейните показания от съдилищата.
Възраженията за произволност на изводите по отношение другия субективен момент – специална цел, също са неоснователни. Поставените в тази връзка, риторични въпроси в протеста, са получили аргументиран отговор в мотивите на съдебните актове. Събирани са доказателства в тази насока, както от първата инстанция, така и от въззивната, но очевидно те (доказателствата), не обслужват тезата на обвинението. Нещо повече, дори и да се приеме наличието на други молби, подадени от трети лица и идентични на тази, подадена от свидетеля Н, то липсват каквито и да са данни молбите да са докладвани на подсъдимите, респективно те да са предприели различни действия по администрирането им.
Внушението, поддържано в протеста, за “изключителност в отношението към свидетеля Н. ”, тъй като не е проведен търг или конкурс, е неубедително, защото както се каза по-горе липсва оспорване на изводите на съда относно реда, по който е следвало да се отстъпи (учреди) правото на строеж.
Накрая, следва да се отбележи, че в протестът изобщо не се засягат въпросите за обективните признаци на претендирания престъпен състав по отношение на подсъдимия К.
Правото на строеж върху общинска земя не се счита за учредено, ако не е сключен договор, а е издадена само заповед на кмета (срв. чл. 15 във вр. с чл. 13 от ЗС (отм.). Тоест, само с издаването на заповедта, не настъпват гражданскоправните последици – прехвърляне правото на строеж на третото лице. Затова, няма как да се приеме, че общината търпи вредни последици, определени от обвинителния акт, като имуществен дефицит в бюджета на общината със стойностен израз, оценката на самото право.
В предвид на горните съображения и на основание чл. 354, ал.1 т.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение,
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 18 от 19.05.2008 г., постановено по ВНОХД № 190/07 г. от Апелативен съд – гр. Б..
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.
2.