4
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 461
[населено място], 29.10.2018г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на петнадесети октомври през две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Цолова т.д.№1316/18г.,за да се произнесе,взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Сънрайз“ООД против решение №11/09.01.2018г. по т.д.№624/17г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение №200/19.06.2017г. по т.д.№210/16г. на Старозагорски окръжен съд в частта,с която са отменени решенията по т.5 , взети от ОСС на „Сънрайз“ООД,проведено на 29.07.2016г.
В касационната жалба са изложени оплаквания за недопустимост, необоснованост на атакуваното решение и неговата неправилност, поради постановяването му в нарушение на материалния закон и процесуалните правила.
Ответницата по касация Д. Р. е оспорила наличието на основания за допустимост на касационното обжалване и основателността на изложените в касационната жалба съображения.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК и в съответствие с изискванията на чл.284 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното:
С предявената от нея искова молба, в качеството й на съдружник в ответното дружество, Р. е поискала от Окръжен съд Стара Загора да отмени решението по т.5 от протокола за проведено Общо събрание на съдружниците на „Сънрайз“ООД на 29.07.2016г. за освобождаването й като управител на дружеството.Като основания за незаконосъобразността на решенията се сочени нарушения на процедурата по свикването на общото събрание,конкретизирани до хипотезите на липса на изпълнено изискване на чл.138 ал.1 ТЗ /свикалият събранието В. С. не е имал качеството управител и не е отправил до управителите предходно искане за насрочване на общо събрание/ и на чл.139 ТЗ /липсва надлежно връчване на изпратените до ищцата покани за събранието/. Ответникът е оспорил тези твърдения,излагайки такива за надлежно отправено до управителите Р. и Теста на адреса по седалището на дружеството искане за свикване на общото събрание и за надлежно връчване на изпратената от него покана до ищцата за провеждането на събранието. С оглед последното , ответникът се е позовал и на недопустимост на предявения иск , предвид пропуснат преклузивен срок за оспорване на решенията на общото събрание. Първоинстанционният съд, съобразявайки приетите по делото две нотариални покани,отправени до двамата управители Д. Р. и К. Теста,връчени от нотариуса при прилагане на фикцията на чл.47 ал.5 ГПК,както и факта,че в дадения в поканите срок не са предприети от управителите действия по свикване на общо събрание, е приел за спазена процедурата, предвидена в чл.138 ТЗ, при изпълнението на която за съдружника С.,като притежаващ дялове, възлизащи на над 1/10 от капитала, е възникнало правото сам да свика събранието. Намерил е за нарушен текстът на чл.139 ТЗ, тъй като от известието за доставяне на поканата до ищцата не е установил да е видно кой я е получил.
Формираният на базата на това доказателство извод за опорочаване на процедурата по свикване на общото събрание, не е споделен от въззивния съд,който, основавайки се на всички събрани по делото писмени доказателства,включително писмо- отговор на оправената й от С. „втора покана за провеждане на ОСС на „Сънрайз“ООД“ ,в което се съдържа признание за получаването на 07.07.2016г. на същата, апелативният съд е приел,че ищцата е била известена за насроченото на 29.07.2016г. Общо събрание на съдружниците.Редовността на тази покана обаче е обвързал с изпълнението на процедурата по чл.138 ТЗ,каквото не е намерил да е налице. Анализирайки вписванията, извършени от нотариуса,съдът е формирал извод за липса на предпоставки за приложението на фикцията на чл.47 ал.5 ГПК,тъй като,преди да залепи уведомлението, нотариусът е посетил адреса три пъти в рамките на 12 дни, вместо неколкократно в продължение на един месец по различно време. Намерил е за опорочено връчването и тъй като при нотариалното удостоверяване не е изрично посочено къде е залепено уведомлението до адресата – на вратата, на пощенската кутия или на друго видно място.Тъй като управителите не са били редовно уведомени за искането на съдружника за свикване на събрание,съдът е приел,че за тях срок не е започнал да тече и следователно – не е възникнало правото на съдружника сам да свика събранието,а оттам – отправените от него покани не са произвели желания правен ефект.
В приложеното към касационната жалба изложение по чл. 284 ал.3 т. 1 ГПК касаторът се позовава на допълнителната предпоставка за допускане на касационно обжалване на така постановения въззивен акт,предвидена в разпоредбата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, считайки, че Пловдивски апелативен съд е основал крайния си извод на невъведено в предмета на спора обстоятелство,с което е процедирал в противоречие с практиката на ВКС /ТР №1/2002г. по тълк.д.№1/2002г. на ОСГК на ВКС,р.№168/22.12.11г. по т.д.№1081/10г. на първо т.о., р.№77/08.03.11г. по гр.д.№127/10г. на пето г.о., р. №348/26.10.11г. по гр.д.№473/10г. на трето г.о./ по процесуално-правния въпрос Може ли въззивният съд да променя заявените от страните обстоятелства и факти и да съобразява при постановяване на решението си такива факти и обстоятелства,които не са поддържани от страните?.
Останалите четири въпроса се релевират с допълнителния критерий на чл.280 ал.1 т.3 ГПК : Какви са законовите изисквания за редовност на връчването на нотариална покана по чл.50 ЗННД вр. чл.47 ал.1 ГПК с оглед броя на посещенията на нотариуса,времето на посещенията,период от време на отделните посещения,както и период от време между първото и последното посещение?; Валидно ли е искането за свикване на общо събрание на съдружниците в дружество с ограничена отговорност в хипотезата на чл.138 ал.2 ТЗ,отправено от съдружник до управителя на адреса на управление на дружеството?; Поставя ли законът изискване свиканото с определен дневен ред общо събрание да бъде проведено без прекъсване във времето или в рамките на един календарен ден?;Има ли допълнителни критерии за преценка на редовността на поканата на съдружник в дружество с ограничена отговорност за общо събрание на съдружниците по смисъла на чл.74 ал.2 ТЗ,освен съобразяването й с изискванията на чл.139 ал.1 ТЗ?. Соченият допълнителен критерий касаторът обосновава с твърдения,че създаването на установена практика на ВКС „по въпроса за съотношението на изискванията за редовна покана по смисъла на чл.139 ал.1 ТЗ от една страна и от друга – изискванията за квалификация на една покана като редовна по смисъла на чл.74 ал.2 ТЗ ще създадат предпоставки за уеднаквяване прилагането на тези законова разпоредби от съдилищата“ /цит./.
Според задължителните за съдилищата в страната указания в т.1 на ТР№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, касационната инстанция е длъжна служебно да следи за допустимостта на въззивното решение в обжалваната част и във фазата по селекция на касационните жалби и без да е обвързана от съответни наведени от касатора твърдения за наличието на основание за касиране по чл. 281 т. 2 от ГПК.Без да изисква формулиране на съответен правен въпрос по допустимостта касационният съд е задължен да допусне касационно обжалване, ако съществува вероятност обжалваният съдебен акт на въззивния съд да е недопустим, като преценката за наличието или не на предпоставките,обуславящи извод за недопустимост, се извършва при произнасянето му по същество на подадената касационна жалба. Доколкото в случая е налице и позоваване на касатора на довод за недопустимост на решението, с оглед наведените в производството твърдения за недопустимост на исковата молба,обусловена от пропускането на преклузивния срок за предявяване на иска по чл.74 от ТЗ от страна на ищцата, това налага касационната инстанция да извърши преценка дали е налице такава по отношение на оспорения въззивен акт.
Изложеното мотивира настоящия състав на Първо търговско отделение на ВКС да постанови определение,с което да допусне касационно обжалване на решението на Пловдивски апелативен съд.
Така мотивиран, Върховен касационен съд, Първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №11/09.01.2018г. по т.д.№624/17г. на Пловдивски апелативен съд
УКАЗВА на касатора „Сънрайз“ ООД да внесе държавна такса в размер на 40 лв. по сметка на ВКС в едноседмичен срок от съобщението и в същия срок да представи платежен документ по делото.
Касаторът да се уведоми със съобщението,че при невнасяне на определената държавна такса в указания срок производството по касационната жалба ще бъде прекратено. След изтичането на срока и неизпълнение на указанието делото да се докладва за прекратяване.
След представянето на вносния документ делото да се докладва на Председателя на Първо отделение на ТК на ВКС за насрочване на делото в открито заседание.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.