Р Е Ш Е Н И Е
№ 494
С., 29 май 2013 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на .. осми ноември …………………….. 2012 год. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: .. Саша Раданова ………………………………
ЧЛЕНОВЕ: .. Фиданка П. …………………………….
.. Севдалин Маврав …………………………
при секретар .. Лилия Гаврилова …………………………….. и в присъствието на прокурора от ВКП .. Антони Лаков ………………., като изслуша докладваното от съдията .. С. Мавров ………………………. КНОХД № ..1722 .. / .. 12 .. год. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното:
Решението е изготвено при условията на чл. 33 ал. 5 от НПК.
В срок е постъпил протест и допълнение към него от прокурори при Софийска апелативна прокуратура. Протестира се в двете и части /оправдателна и потвърдителна/ въззивна присъда № 18 от 15.06.12 год., постановена по ВНОХД № 230/10 год. по описа на Софийски апелативен съд. Визират се касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК. Предлага се присъдата да се отмени изцяло и делото да се върне за ново разглеждане на САС.
Протестът се поддържа в съдебно заседание от прокурор от Върховна касационна прокуратура.
Защитата на подсъдимия В. Д. и самият той пледират за оставяне в сила на атакувания съдебен акт, който считат за законосъобразен и постановен в синхрон с процесуалните правила. Представят писмени възражения срещу касационния протест.
Защитата на подсъдимата Л. А. и самата тя молят протеста да се остави без уважение.
Защитата на подсъдимата М. С. намират протеста за неоснователен. Молят да се остави в сила въззивната присъда. Представят писмени възражения.
Защитата на подсъдимия Е. А. и самият той пледират да се остави в сила въззивния акт. Считат, че не са представени аргументи в подкрепа на протеста. Представят писмено възражение.
Защитата на Г. Р. и самия той пледират пред ВКС, че в протеста не са посочени конкретни доводи за виновно поведение на подсъдимия. Молят атакуваната присъда в потвърдителната и част да се остави в сила.
Върховният касационен съд, като взе предвид постановените съдебни актове, основанията и съображенията, посочени в протеста и становищата на страните от съдебно заседание, намира следното:
С присъда № 243 от 25.06.2009 год., постановена по НОХД № 1068/2008 г. по описа на Софийски градски съд,подсъдшмият В.Д. е признат за виновен в това, че в длъжностното си качество на изпълнителен директор на “Т.”-С. АД, в съучастие като съизвършител с помагачите Л. А. и М. С., е присвоил за времето от 10.01.2003 година до 16.03.2006 година 5 936 032.49 лева, собствост на същото дружество и поверени на Д. за пазене и управление, като присвояването е в особено големи размери и представлява особено тежък случай, за което и на основание чл. 203 ал. 1, вр. чл. 20 ал. 2 и чл. 26 от НК е наказан с 14 години лишаване от свобода при първоначален строг режим за изтърпяване. На основание чл. 203 ал. 2 НК е конфискувано цялото имущество на В. Д., а на основание чл. 37, т. 6 НК е лишен от правото да заема за срок от три години материално-отговорна длъжност.
За присвояването на посочената сума, за същия период, като помагач на Д. и в длъжностното й качество на директор на дирекция “Материално-техническо осигуряване” в дружеството, е призната за виновна и Л. А. и на основание чл. 203 ал. 1 в вр. чл. 20 ал. 4 и чл. 26 НК и осъдена на 12 години лишаване от свобода при строг режим на изтърпяване, конфискация на ? от имуществото й и лишаване за срок от три години да заема материално-отговорна длъжност.
За участието си като помагач в извършеното от Д. и А. присвояване на същата сума и за същия период, е осъдена и М. С. на 10 години лишаване от свобода при първоначален строг режим, конфискация на ? от имуществото й и лишаване за срок от три години от правото да заема материално-отговорна длъжност. Престъплението на С. също е квалифицирано по чл. 203 ал. 1 в вр. чл. 20 ал. 4 и чл. 26 НК.
Обвинените Е. А. и Г. Р., двамата зам. изпълнителни директори на “Т.”-С. АД, обвинени в присвояване на посочената сума, в съучастие като съизвършители с изброените осъдени лица, са оправдани.
С протестираната въззивна присъда САС е отменил горната присъда в ЧАСТТА, с която подсъдимият В. Д. Д. е признат за ВИНОВЕН в извършване на престъпление по чл.203 ал.1 вр. чл. 201, вр. чл. 26, ал.1, вр. чл.20 ал. 2, вр. ал.1 от НК и му е наложено наказание от ЧЕТИРИНАДЕСЕТ години ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, което да бъде търпяно при първоначален СТРОГ режим, КОНФИСКАЦИЯ на цялото имущество на подсъдимия Д. и лишаването му от правото да заема материално отговорна длъжност за срок от три години, в ЧАСТТА, с която подсъдимата Л. М. А. е призната за ВИНОВНА в извършване на престъпление по чл.203, ал.1, вр. чл. 201, вр. чл. 26, ал. 1, вр., чл. 20, ал.4, вр. ал.1, от НК и е наложено наказание от ДВАНАДЕСЕТ години ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, което да бъде търпяно при първоначален СТРОГ режим, КОНФИСКАЦИЯ на ? част от имуществото на подсъдимата А. и лишаването й от правото да заема материално отговорна длъжност за срок от три години; в ЧАСТТА, с която подсъдимата М. Л. С. е призната за ВИНОВНА в извършване на престъпление по чл. 203, ал.1, вр. чл. 201, вр. чл. 26, ал.1, вр. чл. 20, ал. 4, вр. ал.1 от НК и е наложено наказание от ДЕСЕТ години ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, което да бъде търпяно при първоначален СТРОГ режим, КОНФИСКАЦИЯ на ? част от имущество на подсъдимата С. и лишаването й от правото да заема материално отговорна длъжност за срок от три години; в ЧАСТТА за приложението на чл.59 НК по отношение на подсъдимите Л. А. и М. С., както и изцяло в ЧАСТТА относно възложените на подсъдимите разноски.
Вместо това е ПРИЗНАЛ подсъдимия В. Д. за НЕВИНОВЕН в това, че в С. от 10.01.2003 до 16.03.2006 г. при условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице – изпълнителен директор на [фирма], като извършител в съучастие с Л. А. и М. С. – помагачи, присвоил чужди пари в размер на 5 936 032,49лева (пет милиона деветстотин тридесет и шест хиляди и тридесет и два лева и 49 стотинки) на [фирма], поверени му да ги управлява, като разпореждал плащания от сметка в [фирма], клон “В.” в [населено място], с титуляр [фирма] и от сметка в [фирма], клон “С.” в [населено място], с титуляр [фирма], в полза на [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], в посочения размер, представляващи платени в повече пари, като стойностни разлики между сумите наредени от Е. А., Г. Р. и Ц. К. с авиза по платежни нареждания, за сделки за доставка чрез покупка на оборудване за [фирма] и стойността, на която оборудването е внесено в страната от [фирма] и [фирма], като длъжностното присвояване е в особено големи размери, представляващо особено тежък случай, поради което и на основание чл. 304 от НПК го е ОПРАВДАЛ по обвинението за престъпление по чл. 203 ал. 1, вр. чл. 201, вр. чл.26, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, вр. ал. 1 НК.
ПРИЗНАЛ е подсъдимата М. С., за НЕВИНОВНА в това, че в [населено място] от 04.02.2003 г. до 16.03.2006 г. при условията на продължавано престъпление, като помагач в съучастие с длъжностно лице от [фирма] В. Д. – изпълнителен директор на [фирма], като извършител и Л. А. – до 15.11.2004 началник отдел “Материално-техническо осигуряване” в [фирма], а след тази дата – директор на дирекция “Материално-техническо осигуряване” в [фирма] – помагач, договорила и осигурила участието на [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма] , [фирма] и [фирма] в сключването на сделки за доставка чрез покупко-продажба на оборудване за [фирма], както и вноса и доставката на това оборудване от чужбина, указвала данните по фактурирането на тези доставки към [фирма], предоставяла данни за банковите сметки, по които са превеждани парите, като по този начин умишлено улеснила присвояването от В. Д. и Л. А. на чужди пари в размер на 5 936 032,49 лева (пет милиона деветстотин тридесет и шест хиляди и тридесет и два лева и 49 стотинки) на [фирма], поверени на В. Д. да ги управлява, за които В. Д. е разпореждал, а Е. А. и Г. Р. нареждали плащания от сметка в [фирма], клон “В.” в [населено място], с титуляр [фирма] и от сметка от [фирма], клон “С.” в [населено място], с титуляр [фирма] в полза на [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма] и [фирма], в посочения размер, представляващи платени в повече пари, като стойностни разлики между сумите наредени с авиза по платежни нареждания за сделки за доставка чрез покупка на оборудване за [фирма] и стойността, на която оборудването е внесено в страната от [фирма] и [фирма], като длъжностното присвояване е в особено големи размери, представляващо особено тежък случай, поради което и на основание чл. 304 от НПК я ОПРАВДАЛ по повдигнатото и обвинение по чл. чл.203 ал.1 вр.чл.201 вр.чл.26 ал.1 вр.чл.20 ал.4 вр. ал.1 от НК .
ПРИЗНАЛ е подсъдимата Л. А., за НЕВИНОВНА в това, че в [населено място] от 10.01.2003 до 16.03.2006 г. при условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице – до 15.11.2004 год. началник отдел “Материално-техническо осигуряване” в [фирма], а след тази дата – директор на дирекция “Материално-техническо осигуряване” в [фирма], като помагач, в съучастие с длъжностно лице от [фирма] В. Д. – изпълнителен директор на [фирма], като извършител и М. С. – помагач, допуснала сключването и изпълнението на сделки за доставка чрез покупка на оборудване за [фирма] от [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], като по този начин умишлено улеснила присвояването от В. Д. и М. С. на чужди пари в размер на 5 936 032,49 лева (пет милиона деветстотин тридесет и шест хиляди и тридесет и два лева и 49 стотинки) на [фирма], поверени на В. Д. да ги управлява, за които В. Д. разпореждал, а Е. А. и Г. Р. нареждали плащания от сметка в [фирма], клон “В.” в [населено място], с титуляр [фирма] и от сметка от [фирма], клон “С.” в [населено място], с титуляр [фирма] в полза на [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма] и [фирма], в посочения размер, представляващи платени в повече пари, като стойностни разлики между сумите наредени с авиза по платежни нареждания за сделки за доставка чрез покупка на оборудване за [фирма] и стойността, на която оборудването е внесено в страната от [фирма] и [фирма], в особено големи размери – 5 936 032,49 лева, като случаят е особено тежък, поради което и на основание чл. 304 от НПК я ОПРАВДАЛ по повдигнатото и обвинение за престъпление по чл. 203, ал.1, вр. чл. 201 вр. чл. 26, ал.1, вр. чл. 20, ал. 4, вр. ал.1 от НК.
Потвърдил е присъдата в останалата й част, с която СГС на основание чл. 304 от НПК е признал подсъдимия Д. за НЕВИНОВЕН по първоначално повдигнатите му обвинения за извършване на престъпления по чл. 219, ал. 4, вр. ал. 3, вр. ал.1, вр. чл.26, ал.1, вр. чл. 20 ал.2 НК, като го е оправдал по всички пунктове на обвинението, както и за повдигнатото такова за съучастие с подсъдимите Е. А. и Г. Р. за престъпления по чл. 203, ал. 1, вр. чл. 201, вр. чл. 26, ал.1, вр. чл. 20, ал. 2, вр. ал. 1 НК.
Признал е подсъдимия Д. за НЕВИНОВЕН досежно направената квалификация във вр. с чл. 202, ал.1, т.1 НК /улесняващо престъпление/, като го е оправдал по първоначално повдигнатите обвинения.
Признал е подсъдимите Е. А. и Г. Р. за НЕВИНОВНИ в извършване на престъпление по чл. 203, ал. 1, вр. чл. 201, вр. чл. 26, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, вр. ал.1 НК, като на основание чл. 304 НПК ги е оправдал.
На основание чл. 304 НПК е признал подсъдимата А. за НЕВИНОВНА по първоначално повдигнатите и обвинения за извършване на престъпления по чл. 219, ал. 4, вр. ал. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1, вр. чл. 20, ал.2 НК, като я оправдал по всички пунктове на обвинението, както и за повдигнатото такова за съучастие с подсъдимите Е. А. и Г. Р. за престъпления по чл. 203, ал. 1, вр. чл. 201, вр. чл. 26, ал.1, вр. чл. 20, ал. 2, вр. ал. 1 НК.
Признал е подсъдимата А. за НЕВИНОВНА досежно направената квалификация във вр. с чл.202, ал. 1, т. 1 НК /улесняващо престъпление/, като я е оправдал по първоначално повдигнатите обвинения.
На основание чл. 304 от НПК е признал подсъдимата С. за НЕВИНОВНА по първоначално повдигнатите и обвинения за извършване на престъпление по чл. 203 ал. 1, във вр. с чл. 20 ал. 4 и чл. 26 от НК.
За да оправдае подсъдимите В. Д. и М. С., въззивният съд се е съобразил изцяло със заключението на назначения от същия съд експерт Т., чиято задача е била да обследва откритата процедура, проведена от Световната банка по договора с [фирма] и да даде заключение, с кой производител или производиткели е сключен или са сключени договори за доставка на арматура в изпълнение на договора за съвместно финансиране и рехабилитация на топлофикационната мрежа. Съображенията на въззивния съд изведени изцяло от това експертно заключение /л. 421 от въз. дело/ игнорират всички факти, с които е обосновано обвинението срещу подсъдимите и които факти, но вече като възражения, са посочени в касационния протест.
Като общ извод от фактическия анализ на доказателствата по делото, осъществен от САС, прокуратурата извежда в допълнението към протеста, че установените факти и обстоятелства не са преценени в тяхната съвкупност и взаимовръзка, довело да изкривяване и създаване на неправилни изводи, които в последствие са довели до неправилни правни заключения и неправилно прилагане на материалния закон.
Прокуратурата счита за доказано, че няма идентичност между извършените доставки към [фирма] от [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма] и [фирма], описани в обвинителния акт, и задълженията на фирма [фирма] към [фирма], свързани с финансираните проекти от Световната банка и Е.. Акцентира, че в мотиви на САС (л. 25-26) се цитират показанията на свидетеля М., от които е видно, че именно по тези проекти не е бил използван представителя на фирма [фирма], т.е. [фирма] и че [фирма] е участвала директно, без агент. Механизмът на доставка и плащане по тези проекти е абсолютно различен от доставките и плащанията описани в обвинителния акт. От документацията по делото е видно, че разплащанията по проекта със СБ и Е. се извършват чрез специална сметка в БНБ, докато изплащането по инкриминираните доставки е със средства на [фирма] и от нейни сметки в търговски банки. Видно от експертизата на в.л. Т. и документите по делото стойността на доставките на арматура по договорите на [фирма] по заема от СБ и Е. е около 500 000 евро, което е значително по-малко от стойностите на инкриминираните доставки, което допълнително говори за липсата на идентичност между тях и доставките по договора с [фирма].
Изтъква се, че по делото има изготвена експертиза, която посочва това и която съпоставя цените, на които [фирма] е доставяло директно на [фирма] и цените, на които [фирма] е извършвало доставки. От това заключение, както и от всички документи по делото е видно, че не само няма припокриване на предмета на доставките, но са налице и много по-високи доставни цени от страна на [фирма], отколкото на [фирма]. Не без значение е и фактът, че инкриминираните доставки не са само на продукти на [фирма] и че това не е единствената фирма, която е могла да извършва такива на подобни високотехнологични продукти. Именно за това, не може да се приеме, че поради наличие на международен проект, реализиран по специални правила, инкриминираните сделки не е следвало да бъдат осъществени съобразно законовите и подзаконови изисквания за прилагане на правилата за обществени поръчки.
Касаторът посочва, че е пренебрегнат анализа на наличните доказателства по делото, които безспорно говорят, че действията на подсъдимите са били насочени към избягване прилагането на правилата за обществени поръчки, а именно: разбиване на цели неделими изделия на части, за да се постигне цена под праговете за обществени поръчки; прикриване на реалните доставки от една и съща фирма чрез използване на подставени фирми, които не са извършвали абсолютно нищо друго освен да подписват и подпечатват документи, изготвени от служители на подсъдимата С.; изготвяне на антидатирани заявки от топлофикационните райони за вече направени доставки.
По отношение на заявките се повдига въпросът, защо въззивният съдебен състав не е намерил нищо нередно и непротиворечащо на нормалните процедури за доставки, които са се изпълнявали в [фирма] и за начина, по който са се развивали, за което има достатъчен обем доказателства. Безспорно е, че действията на подсъдимите – длъжностни лица от [фирма], са целели да докажат необходимост от вече направените доставки на инкриминираните изделия и по този начин да прикрият неправомерни предходни действия. В хода на съдебното следствие е установено, че подобни заявки се правят предварително за всяка следваща година и изключение от това правило се прилага в случаите на авария, за които обаче доставките са правят в рамките на няколко дни или часове, като доставките по обвинителния акт не отговарят на условията за аварийност.
Приемат се за нелогични и противоречащи на събраните доказателства изводите, че сключването на агентски договори между [фирма] и другите фирми по обвинителния акт е с цел да се гарантират плащанията от [фирма], тъй като никоя от тези фирми не се е занимавала с дейност подобна на дейността на /Ш/. Фирмите не са имали обороти, които да покрият евентуално задължение на „Т.“ към /Ш/. Някои от тези фирми не са развивали активна дейност и най-вече, ако се приеме тезата, че се изпълнява проект, финансиран от две големи и престижни банкови институции, то явно не е било необходимо да се търсят такива „гаранции“, които, между другото, не са използвани при други подобни сделки, освен описаните в обвинителния акт, като резултатът от тези „гаранция“ на практика е 23 % печалба.
Никъде във финансово-счетоводните документи и договорите, както и в документите на [фирма], касаещи инкриминираните доставки, не се споменава, че изпълнението на тези доставки е във връзка с проекта, финансиран от Е. и СБ. Напротив, всички документи сочат точно обратното, че се касае за различни доставки.
Действията на подсъдимите не кореспондират и са в пълно противоречие с тяхната теза, възприета и от въззивния съдебен състав, че не следва да се извършват обществени поръчки, поради изпълнение на специален проект, тъй като фактът, че подсъдимите са се опитвали всячески да оформят документите по поръчките и доставките във вид, който да не налага прилагане на ЗОП е достатъчно красноречив, че са съзнавали необходимостта от прилагане на процедурите за обществени поръчки и са търсили начин за тяхното заобикаляне. Ако действията им са били изрядни и действително са изпълнявали специален проект, изключващ приложението на ЗОП, е било абсолютно нелогично и ненужно да извършват описаните в обвинителния акт и установените в съдебното следствие действия.
Според прокуратурата прави впечатление, че изводите на въззивния съдебен състав, въпреки наличието на множество други доказателства, се градят преди всичко на заключенията на в.л. Т. (посочен от защитника на подсъдимия Д. с молба от 20.01.2012 год. и то след проведен личен разговор с него), показанията на св. Г. и обясненията на подсъдимите. В тази връзка счита, че липсва задълбочен анализ на доказателствата, особено на тези събрани в досъдебната фаза и проверени в рамките на първоинстанционното производство, като самата теза на подсъдимите и защитниците, че се касае за изпълнение на проект, финансиран от чуждестранни банки, е активно възприета като защитна едва пред САС.
Относно взаимоотношенията на подсъдимите Д., С. и А. в касационния протест се посочва, че са налице множество доказателства, които установяват, че те надхвърлят нормалния делови порядък и сочат голяма степен на доверие между тях, което се гради именно на бизнес отношенията им, описани в обвинителния акт. В тази връзка не са коментирани и не са взети предвид личните имуществени взаимоотношения между тях – покупка на имоти и прехвърляне на сейфове с милиони левове и чужда валута в тях, които, макар да не са предмет на разследване по настоящето дело, не могат да бъдат пренебрегвани с оглед действителното установяване на обективната истина и връзките и взаимоотношенията между подсъдимите.
Според касатора единственият правилен извод, който може и следва да бъде направен на базата на събраните по делото доказателства, е този направен и описан в обвинителния акт. Счита се, че се касае за сложна престъпна схема при която, за да се присвоят в полза на описаните в обвинителния акт лица пари от [фирма], е било необходимо да се избегне прилагането на процедурите за обществени поръчки, за да може инкриминираните доставки да бъдат възложени на определените от подсъдимата С. дружества. Именно за това, договорите, когато ги е имало и фактурирането на изделията, е ставало под съществуващите към момента минимални прагове по ЗОП и Наредбите, свързани с него. Когато общата доставна цена е била с пъти повисока от тези прагове, изделията са описвани и заплащани като отделни самостоятелно доставени части, въпреки че се касае за доставка на едно цяло и в много случаи на практика неделимо изделие. Това заобикаляне на процедурите за обществени поръчки е можело да стане и е станало чрез неизпълнение на задълженията на подсъдимите Д. и А., подробно описани в обвинителния акт и възприети от двете съдебни инстанции. Важна роля за присвояването на средства от [фирма] имат и подсъдимите С., А. и Р., като първата е осигурила участието на описаните в обвинението дружества и изготвянето на документи и предоставяне на данни във вид и по начин, който да улесни действията на останалите подсъдими, а другите двама подсъдими са нареждали извършването на разпоредените от Д. плащания.
Според касационния протест се счита за доказано, че е налице увреждане на финансовите интереси на [фирма] чрез противоправно разпореждане със средства на дружеството по начина, описан в обвинителния акт и съответно облагодетелстване на посочените пак там трети лица.
В тази връзка вече е коментирано наличието на експертиза, която сочи на двойно по-високи доставни цени от /Ш/ в съпоставка с доставните такива от фирма [фирма], на която тя е и представител. (Тук отново възниква резонния въпрос, ако е вярна тезата за идентичност на доставките, защо и как може да се получи такава разлика).
Факт е, че без наличие на доказана необходимост се използват фирми посредници, които получават 23 % печалба, като на практика са се използвали само за оформяне на документите от тяхно име. Важно е да се отбележи, че съгласно договора за представителство между /А./ и [фирма], последното дружество няма право да назначава представители или под-представители (чл. 14).
Няма спор, че инкриминираните изделия са доставени на „Т.“ и поради това щетата и съответно облагодетелстването са определени като разлика между платените суми и стойността на внесеното оборудване. Факт е, че в случаите, когато са сключвани договори за доставка на инкриминираните изделия, не са изплащани сумите по договорите, а много повече (например пункт 32, 37, 53, 57, 61, 70), което говори, че „Т.“ дори тогава е заплащала много повече от договореното. Не са рядкост и случаите на фактуриране преди сключване на договор. При всички случаи се налага изводът за завишаване на платените суми, още повече че съгласно доказателствата (вкл. договора за представителство) и митническите документи, разходите, включително и комисионните са включени в стойността на поръчката. Т.е. дори разгледани самостоятелно, платените от „Т.“ суми са неоснователно завишени, но същевременно следва да се има предвид и липсата на основателност за извършване на доставки, без да се спазят процедурите по ЗОП и Наредбата. Интересна е позицията на въззивния състав, че е имало спешна необходимост от доставки (л. 39), която отново се извежда на база на показанията на св. Г.. Тук може да противопоставят показания на редица други свидетели (например един от тях е Воденичарски), които посочват кога е налице аварийна ситуация и съответно спешност от доставки. Спешност, в описаните в обвинителния акт случаи, трудно може да се обоснове и предвид сроковете на извършване на самите доставки. И отново трябва да се посочи, че именно поради липса на такава спешност и необходимост, едва след започване на проверки на дейността на „Т. – С.“ са предприети действия към изготвяне на заявки със стари дати, за да е налице привидна обосновка на извършването на инкриминираните доставки.
Не бива да се игнорира и въпросът за тежкото финансово състояние, в което се е намирало топлофикационното дружество, защото именно поради това е било недопустимо да се разпиляват средства, без да се спазва стриктна финансова дисциплина и без да се следват приоритетите на дружеството и планираните за всяка година доставки на арматура. В случая, всичко това е пренебрегнато с цел да се облагодетелстват фирми, чрез заобикаляне на установения правов ред за извършване на направените от тях доставки на изделия.
В протеста се сочи, че всички тези констатации за направени изводи в противоречие с доказателствата по делото, са довели до неправилни правни изводи от страна на въззивния съдебен състав, който е постановил присъда в нарушение на материалния закон, поради което се предлага да се отмени като неправилна.
Протестът е основателен.
Изначално погрешна е посоката, в която се е развил въззивният процес, като в него е акцентирно върху участието на Световната банка /СБ/ и Е.. Това участие във финансирането би могло да се коментира, ако разплащането по инкриминираните доставки е било извършвано чрез специална сметка на „Т. – С.” в БНБ. Това безспорно не е така, защото този факт е установен още на досъдебното разследване и в последствие не е оправерган. Доколкото въззивният съд се е опитал да докаже защитната теза на подсъдимия Д., основателно в протеста се възразява срещу опорочения начен за назначаването на вещото лице Т.. Наистина следва да се счита за необективен и предубеден експертът, посочен от адв. Д., който е “помогнал” на въззивния състав да намери вещо лице, след като /видно от приложената на л. 237 от въззивното дело молба/, защитникът е провел предварително разговор с него и той е изразил съгласие да работи по задачите и да отговори на поставените от съда въпроси. Освен това, по делото е установено, че този експерт е специалист по техническата част на проекта, а не по спецификата на неговото финансиране.
Следователно, от неопроверганите факти в обвинителния акт, се налага единствено изводът, че е без всякакво значение какви търгове е провеждала и какви доставчици е избирала Световната банка, за да гарантира правилното използването на дадените от нея пари. Тези пари и тези търгове не са предмет на делото. След като подсъдимите са се разплащали със собствени на повереното им дружество пари /без М. С./, те са били длъжни да процедират не по чужди /на СБ и Е./ правила, а по установените в страната със Закона за обществените поръчки. Именно съзнателното пренебрегване на този закон е позволило неправомерното облагодетелстване на М. С. със сумата, предмет на присвоителното престъпление.
От изложеното следва, че при постановяване на протестирания съдебен акт е опорочен принципът за формиране на вътрешното убеждение у решаващия съд, на основата на обективно всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Такова нарушение е съществено, защото нарушава основен принцип в наказателното правораздаване и винаги води до нарушаване на процесуалните права на засегнатата от него страна.
Въззивната присъда следва да се отмени и делото да се върне на същия съд за ново разглеждане, при което да се отстрянят посочените касационни нарушения и се даде отговор на всички въпроси поставени и в касационния протест. Последното е наложително, тъй като подалият въззивен протест прокурор, не е имал основание да се спира на тях, а те са възникнали след неочаквания развой на делото пред САС.
Водим от горното и на осн. чл. 354, ал. 3, т. 2, вр. ал. 1, т. 4 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯВА изцяло присъда № 18 от 15.06.2012 година, постановена по ВНОХД № 230/2010 година по описа на Софийски апелативен съд.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд, от стадия на съдебното заседание.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:……………………………………….
ЧЛЕНОВЕ:………………………………………….
…………………………………………..
ОСОБЕНО МНЕНИЕ
от съдия Севдалин Мавров по КНОХД № 1722/12 год.
Подписвам решението на ВКС с особено мнение, поради следните съображения.
Въззивният съд е приел, че подсъдимата А. не е осъществила от обективна страна престъпление по чл. 219 НК, като изцяло се е позовал на заключенията на вещото лице Т., че в инкриминирания период са провеждани търгове по правилата на посочените банки, като в тръжните процедури са участвали и представители на консултантски фирми, избрани от кредиторите. По тази причина е заключил, че не са пренебрегнати при инкриминираните доставки разпоредбите на ЗОП и Наредбата, тъй като по силата на чл. 6, т. 3 от същия закон /в сила от 24.08.04 год. /, последният не се прилага за обществени поръчки, възлагани по специална процедура на дадена международна организация, каквито са кредитиращите банки по проекта за рехабилитация на [фирма].
Съгласно посоченото по-горе и във връзка с неизяснените обстоятелства чрез заключенията на проф. Т., оправдателните мотиви не могат да бъдат споделени, но това не променя крайния извод, че в случая А. от обективна страна не може да бъде субект на престъплението по чл. 219 НК. По силата на чл. 7, ал. 1, т. 5, б. „а” ЗОП възложител на обществени поръчки в случая може да е единствено [фирма]. Съгласно чл. 8, ал. 1 от същия закон, възложителите организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях чрез ръководителите си или упълномощени от тях длъжностни лица /посочените разпоредби са идентични с тези по отменения ЗОП/. А. не е упълномощавана с изрична заповед от Д. да организира и провежда процедурите в този смисъл, т.е. не е имала провомощие да взема решение за възлагане на процедури за осъществяване на обществени поръчки. На същото основание тя не може и да е помагач в извършване на улесняващото престъпление по чл. 201, ал. 1, т. 1 НК, съответно чрез своето бездействие да е спомогнала извършването на присвояване /обвинена е, „че е допуснала сключването и изпълнението на сделки за доставки, като по този начин умишлено улеснила присвояването от Д., Р., А. и С.”/.
Обвинението срещу подсъдимата С. е по чл. 203 ал. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 26 ал.1 вр. чл. 20 ал. 4 вр. ал. 1 от НК за това, че при описаните в обвинителния акт съставомерни фактически обстоятелства, действувайки като помагач в съучастие с описаните длъжности лица от топлофикационното дружество, от които Д., Р. и А. – извършители, а А. – помагач, е договорила и осигурила участието на описаните в обвинителния акт фирми в сключването на сделки за доставка чрез покупко-продажба на оборудване за [фирма], както и вноса и доставките на това оборудване от чужбина, указвала данните по фактурирането на тези доставки към [фирма], предоставяла данни за банковите сметки, по които са превеждани парите, описани в инкриминираните авиза по платежни нареждания, като по този начин умишлено улеснила присвояването от Д., А., Р. и А. на чужди пари в размер на инкриминираната сума, поверени на Д., Р. и А. да ги управляват, за които Д. разпореждал, а А. и Р. нареждали плащания от сметки на [фирма] в посока дружествата, посочени в обвинителния акт, като длъжностното присвояване е в особено големи размери, представляващо особено тежък случай.
Посочените действия на С. са елементи от нормалния търговски оборот, поради което не са престъпни. Тяхната роля в помагачеството на подсъдимата за присвояването е обоснована от прокуратурата /л. 170-171 от обвинителния акт/ с обстоятелствата относно: нарушенията от страна на Д. и А. на ЗОП и Наредбите към него, дали възможност за договаряне със строго ограничен брой търговски субекти; сключените от С. агентски договори с посочените по-горе фирми, част от които са били свързани с нея и извън връзките си с [фирма] и подсъдимата не са се занимавали с покупка и продажба на оборудване за [фирм