7
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 517
[населено място], 20.10.2017г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на шестнадесети октомври през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Цолова т.д.№1485/17г.,за да се произнесе,взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] срещу решение №821/07.04.2017г. по в.гр.д.№4926/16г. на Софийски апелативен съд в частта,с която след частична отмяна на решение №3667/ 05.05.16г. по гр.д.№16951/12г. на Софийски градски съд е уважен предявеният от Й. А. Ш. срещу него иск по чл.92 от ЗЗД – за заплащане на неустойка за неизпълнение в срок на договорно задължение за извършване на довършителни работи в недвижими имоти на ищеца до размер на сумата 11 776,80 евро за период от 12 месеца – от м.януари 2012г. до м. януари 2013г.,ведно със законната лихва и разноските пред двете инстанции.
В касационната жалба се излагат оплаквания за нарушаване законовата забрана на чл.22 ал.1 т.5 ГПК, допуснато при постановяване на обжалваното решение,с оглед това,че в съдебния състав на въззивния съд е участвал член,на когото е било разпределено делото при разглеждането му в първата инстанция. Изложени са съображения за неправилност на формираните по същество изводи,обусловили крайния изход по спора в обжалваната част от решението.
Ответникът по касация Й. А. Ш. е възразил срещу допускането на касационното обжалване по съображения за необоснованост на съответните предпоставки , като е изложил и доводи срещу основателността на оплакванията за неправилност.
Върховен касационен съд, състав на Първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт,поради което е допустима.
При произнасянето си по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното:
За да приеме предявения от ищеца иск за заплащане на неустойка за частично основателен САС е възприел като безспорно и установено по делото,че имотите,отредени в предварителния договор за учредяване право на строеж и изработка в собственост на ищеца,са реално предадени от строителя /ответника/ на възложителя /ищеца/ в завършен вид на 21.02.13г.,вместо в определения, съгласно договора, срок – 14.07.11г.; като спорен е определил въпроса допусната ли е била в рамките на този период забава на кредитора,която би освободила длъжника от неговата забава. За да отговори на този въпрос, съдът е анализирал всички събрани в производството доказателства – писмени, заключения на съдебно-техническа експертиза и свидетелски показания.Приел е въз основа на тях,че ищецът е бил договорно задължен да съдейства на ответника за извършването на довършителните работи по недвижимите имоти, обект на уговорките между страните,като посочи на изпълнителя и избере по вид и цвят материали за извършването им,съобразно поставените в договора ограничения за максимална цена на латекс,паркет, фаянс, теракот, мивки, душ-кабина, тоалетни чинии, външна врата,както и да посочи местата за изводи на телефонна,интернет и ТВ инсталации и, че едва след осъществяването на това съдействие за ответника е възникнала възможност да бъдат извършени уговорените довършителни работи,което по договор е следвало да стане в рамките на 3 месечен срок от издаването на разрешението за ползване /14.04.2011г./.Констатирал е,че ищецът е подавал заявки за избор на материали периодично след тази дата – на 04.07.11г. /за плочки/, на 06.10.11г. /за изграждане на ел.захранване,за мивки и батерии/, на 08.01.12г. /за паркет/; съобразил е даденото със заключението на вещото лице технологично време за изпълнението на довършителните работи /14 дни при едновременна работа/.Въз основа на това е приел,че ответникът би могъл да бъде освободен от забавата си на основание разпоредбите на чл.83 ЗЗД и чл.95 ЗЗД до датата на последната заявка, погрешно посочена от съда като дата – 18.01.2012г. ,вместо 08.01.2011г.Заключил е,че след 18.01.12г. същият дължи уговорената между страните неустойка за периода до момента,в който е изразил готовност за предаване на обектите с изпратената нотариална покана /17.01.2013г./,която е определил в размер на присъдената сума въз основа на дадените от вещото лице изчисления.
В приложеното към касационната жалба изложение по чл. 284 ал.3 т.1 ГПК, в обосноваване приложимост на общия критерий за допустимост на касационното обжалване, касаторът е поставил въпроса „Допустимо ли е в състава на въззивния съд,който е постановил отмяна на първоинстанционното решение, да вземе участие съдия,който е бил председател на състава по първоинстанционното дело и впоследствие е заменен от друг съдия?“.Въпросът е свързан с оплакването, направено в касационната жалба, че при разглеждането на делото от въззивната инстанция не е спазена нормата на чл.22 ал.1 т.5 ГПК,тъй като решението е постановено с участието на член-съдия Н. С.,която е председателствала еднолично състава в първите три от откритите заседания по делото,проведени в първата инстанция. Доколкото порокът на съдебното решение,постановено при наличие на предпоставка за отвод на съдебния състав /респ. на негов член/,представлява основание за отменяемост,а не води до неговата недопустимост или нищожност /в т.см. р.№2/25.02.2010г. по гр.д.№1495/08г. на ВКС, трето г.о. и р.№706/30.10.95г. по гр.д.№510/95г. на 5-чл.състав на ВС/ и съгласно разпоредбата на чл.22 ал.2 ГПК при наличието на такава по т.5 на ал.1 от същия член съдията е длъжен да се отведе и без да е направено такова искане от страната, съставът на ВКС, ТК, първо отделение намира,че въпросът е обуславящ крайния резултат по делото и като такъв има характеристиките на процесуално-правен по смисъла на възприетото с т.1 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС относно общия критерий за допустимост.Не е налице релевирания с него допълнителен такъв по чл.280 ал.1 т.3 ГПК.В изложението касаторът обосновава хипотезата на т.3 с липсата на решение по чл.290 ГПК , установяващо практика по приложението на разпоредбата на чл.22 ал.1 т.5 ГПК. Макар твърдението да е вярно,липсата на задължителна практика,постановена по новия процесуален ред,сама по себе си не е достатъчна да обоснове извод,че въпросът е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото,както изисква разпоредбата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК.Съгласно задължителните постановки на т.4 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, посоченият селективен критерий е налице тогава,когато съществува противоречива съдебна практика,която следва да бъде отстранена или съществуващата такава,макар и непротиворечива, е погрешна и следва да бъде променена,както и когато се налага чрез корективно тълкуване на закона да бъде отстранено негово несъвършенство /т.е. – при непълнота или неяснота на конкретната правна норма/ или да бъде изоставено едно вече дадено тълкуване на закона, за да бъде възприето друго, отговарящо на съответното развитие на обществото на даден негов етап.Подобни съображения в обосноваване на сочената допълнителна предпоставка за извършването на селекцията не са наведени от касатора. Нормата на чл.22 ал.1 т.5 ГПК не страда от непълнота,нито представлява текст с неясно съдържание,който да се нуждае от тълкуване.На съда е служебно известна постоянна /макар и незадължителна/ практика на ВКС /р.№1101/05.12.08г. по гр.д.№3116/07г. на трето г.о., р.№393/11.05.09г. по гр.д.№861/08г. на трето г.о., р.№157/05.07.17г. по гр.д.№ 4570/16г. на четвърто г.о. и др./,еднозначно и непротиворечиво приемаща,че основание за отвод по смисъла на чл.22 ал.1 т.5 ГПК в хипотезата на участие на един и същи съдия в производството по делото в различни инстанции,е налице тогава,когато съдията е взел участие при формиране волята на съответния състав по съществото на спора,т.е. при постановяването на решението и в двете инстанции,какъвто не е настоящият случай.Основания да се приеме,че е налице необходимост от промяна на така формираната практика,не се изтъкват в изложението при обосноваването на приложението на т.3 на чл.280 ал.1 ГПК.
С допълнение към касационната жалба касаторът е поставил допълнително още три въпроса: 1.“Недоказването на правоизключващото възражение за неоказано съдействие от кредитора,дава ли основание на съда да приеме,че кредиторът е изпълнил точно или точното изпълнение от страна на кредитора следва да се докаже по надлежния ред от него?“; 2. „Ползва ли се със сила на пресъдено нещо установената с решение липса или наличие на твърдян правоизключващ факт – забава на строителя, при предявен в друг исков процес иск за неустойка,при който са изложени същите правоизключващи факти?“ и 3. „Допустимо ли е решение, което противоречи на друго решение,постановено преди него и влязло в сила между същите страни,което му противоречи по отношение на основанията за отхвърляне на иска?“. И трите въпроса се релевират с допълнителния критерий на чл.280 ал.1 т.3 ГПК,наличието на който касаторът отново твърди с оглед липсата на постановена задължителна съдебна практика по чл.290 ГПК.
Срещу допустимостта на това допълнително изложение ответникът Й. Ш. е възразил с доводи за просрочието му,които не се споделят от настоящия състав.Според данните по делото, на страната е връчен препис от решението на 24.04.17г., при което едномесечният срок за касационно обжалване е следвало да изтече на 24.05.17г.,но тъй като денят е бил неработен,срокът е изтекъл на 25.05.17г. /чл.60 ал.6 ГПК/.Допълнителното изложение е подадено по пощата на 25.05.17г., видно от пощенското клеймо върху приложения плик,което означава,че срокът е спазен и съставът дължи произнасяне по реда на чл.288 ГПК и по изложените в допълнението предпоставки за допускане на касационното обжалване.
Първият от така формулираните въпроси,по същество касаещ това чия е доказателствената тежест при направено правоизключващо възражение за неоказано съдействие от кредитора с оглед приложението на чл.83 ал.1 ЗЗД,респ. чл.95 ЗЗД, би могъл да се приеме като свързан с мотивите на САС,доколкото при обсъждането на доказателствата за наличие на действия от страна на ищеца,пряко свързани с изпълнението на задължението на ответника да извърши довършителните работи в определения срок /подаването на заявки за конкретни видове материали/ съдът е отказал да кредитира част от заключението на вещото лице,установяващо наличие на заявка и от 09.02.12г.,тъй като такава не е ангажирана като доказателство по делото.Поставяйки въпроса,като относим към тази констатация /която по същността си и не представлява решаващ мотив/ касаторът цели да защити евентуално свое възражение /ненаведено и неподдържано в производството до подаването на допълнението към касационната жалба/,че в тежест на ищеца е било да докаже кога точно е направил всичките си заявки и кога е оказал необходимото съдействие.Дори да бъде приет за релевантен по смисъла на т.1 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС,такъв въпрос не осъществява сочения допълнителен селективен критерий по т.3 на чл.280 ал.1 ГПК,доколкото е налице задължителна съдебна практика на ВКС , съдържаща отговор на същия. С решение №164/03.02.16г. по т.д.№1890/14г. на първо т.о., постановено по реда на чл.290 ГПК изрично се приема, че, тази доказателствена тежест е на длъжника по договора.Посочено е още повече,че за да се освободи от последиците на забавата по отношение на конкретно свое задължение по договора,не е достатъчно длъжникът да се позове и докаже неизпълнение на някое от насрещните задължения на кредитора,но следва и да докаже,че точното изпълнение на неговото задължение е било обусловено от изпълнението на конкретното задължение на кредитора,т.е. да докаже наличието на причинна връзка между своето неизпълнение и неизпълнението или забавеното изпълнение на задължението на кредитора. Аналогично, за да се освободи от отговорност за забавата си в хипотезата на чл.95 ал.1 ЗЗД, именно длъжникът следва да установи,че точното изпълнение на неговото задължение е било обусловено от определено съдействие от страна на кредитора,което не му е било оказано. Наличието на задължителна практика, отговаряща на поставения от касатора въпрос, споделяна и от настоящия състав,като съответстваща на общото правило на чл.154 ал.1 ГПК,с която е съобразено и въззивното решение, е основание за неприложимост на хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК /и необоснована от касатора , съобразно критериите,посочени в т.4 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС/.
Вторият въпрос касаторът счита за обуславящ изхода на делото,доколкото с отговора на въззивната си жалба твърди да е направил възражение за сила на пресъдено нещо по отношение въпроса за забавата на изпълнителя по договора,формирана с влязло в сила решение 2838/29.04.15г. по гр.д.№391/14г. на СГС. Това възражение апелативният съд е намерил за неоснователно след констатация,че посоченото дело е било образувано по предявения от [фирма] срещу Й. Ш. в производството пред първата инстанция по настоящия спор насрещен иск за заплащане цената на част от имотите /гаражите/,отделен в отделно производство,като по това дело не са били релевирани от ответника Ш. възражения за забава на строителя,нито възражение за прихващане с вземане за неустойка.Въз основа на тази констатация съдът е заключил,че въпросът за забавата не е преклудиран с влязлото в сила решение.При тези обстоятелства поставеният от касатора въпрос се явява ирелевантен, тъй като не е в обуславяща връзка с решаващите изводи на въззивния съд. Следователно по отношение на него общият критерий за допустимост на касационното обжалване не е обоснован.
Третият въпрос е поставен във връзка с междувременно постановено в отделно производство и влязло в сила след подаването на касационната жалба срещу въззивното решение по настоящото дело, съдебно решение №I-118-218/08.04.15г. по гр.д.№40461/ 13г. на СРС,с което е отхвърлен предявен от Й. Ш. срещу [фирма] иск по чл.82 от ЗЗД – за обезщетение за имуществени вреди – пропуснати ползи /неполучен наем от същите имоти/ в резултат на забавеното изпълнение на същото договорно задължение от страна на ответника.В мотивите на решението /аналогично и в тези на въззивната инстанция,която е потвърдила първоинстанционното решение/ е прието, че ищецът изобщо не е установил да е упражнил правото си на избор на материали за довършителните работи и да е налице основателна причина за неупражняването му в дадения му от строителя с нотариална покана срок, както и, че в процеса същият не е доказал претърпени от него вреди в твърдените вид и размер. Доколкото въпросът се поставя във връзка с допустимостта на обжалваното въззивно решение,налице е ясна правна норма – разпоредбата на чл.299 ГПК,разглеждана във връзка с чл.298 ал.1 и ал.4 ГПК , определяща като недопустимо единствено постановеното решение,с което се разрешава повторно спор при наличието на пълен субективен и обективен идентитет с предходно разрешен спор,като силата на пресъдено нещо обхваща и разрешените възражения за право на задържане и прихващане.Очевидно е,че в случая по посоченото и по настоящото дело са разгледани искове,предявени на две различни основания. Що се касае до направеното в един и същи смисъл по двете дела възражение за забава , по тълкуването на нормата на чл.298 ал.4 ГПК е налице задължителна съдебна практика /реш. по чл.290 ГПК – № 21 от 15.05.2013 г. на ВКС по гр. д. № 741/2012 г., II г. о./, приемаща, че единственото законодателно въведено изключение от принципа, че само спорното право, за което е предявен искът, е предмет на силата на пресъдено нещо, касае две от насрещните права на ответника, предявени от него чрез възражение – правото на задържане и правото на прихващане. Прието е,че за други насрещни права на ответника, предявени с възражение,разпоредбата на чл. 298 ал. 4 ГПК не важи и за тях сила на пресъдено нещо не се формира. Наличието на ясна законова разпоредба и задължителна съдебна практика,даващи еднозначен отговор на поставения от касатора въпрос, който не води до промяна на правния резултат по делото,прави неприложим сочения допълнителен критерий за допустимост по чл.280 ал.1 т.3 ГПК и поради това не обуславя положително произнасяне дори при наличие на общия такъв.
Изложеното мотивира настоящия състав на Върховен касационен съд,ТК да постанови отказ за допускане на решението на въззивната инстанция до касационно обжалване.
При този изход в полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени разноски в размер на 1500 лв. платено адвокатско възнаграждение.
Воден от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №821/07.04.2017г. по в.гр.д.№4926/16г. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА [фирма] с ЕИК[ЕИК],седалище и адрес на управление [населено място] [улица] офис 2 да заплати на Й. А. Ш. с ЕГН [ЕГН] и адрес [населено място] [улица] ет.1 ап.2 сумата 1500 лв., представляваща разноски за адвокатско възнаграждение, платено в производството пред ВКС.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.
2.