Р Е Ш Е Н И Е
№ 529
Гр.София, 14.10.2008 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на осемнадесети септември през две хиляди и осма година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Любка Илиева
ЧЛЕНОВЕ: Дария Проданова
Тотка Калчева
при секретаря Красимира Атанасова, след като изслуша докладваното от съдия Калчева, т.д.№ 240 по описа за 2008г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.218а, ал.1, б.”б” от ГПК /отм./ във вр. с П. 2, ал.3 от ГПК в сила от 01.03.2008г.
Образувано е по касационни жалби на “Г” А. , г. П. и О. К. срещу решение № 163/26.02.2008г., постановено по гр.д. № 984/2006г. от Пловдивския апелативен съд, с което е отменено частично решение № 280/13.10.2006г. по т.д. № 642/2004г. на Пловдивския окръжен съд и са отхвърлени исковете на “Г” А. против О. К. за осъждането й да заплати сумата от 146257.84 лв., представляваща задържана част от възнаграждение за извършени СМР по договор № С* от 07.06.2001г. и сумата от 175509.40 лв. – неустойка за забава в изплащането на главницата за периода от 21.03.2003г. до 27.10.2004г. В останалата част, с която е отхвърлен предявеният насрещен иск на О. К. срещу “Г”А. за заплащането на сумата от 500000 лв., като получена без правно основание, първоинстанционното решение е оставено в сила.
Касаторът “Г” обжалва решението, в частта, с която предявените искове за заплащане на възнаграждение и на неустойка за забава са отхвърлени. Поддържа, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и моли за неговата отмяна, като исковете се уважат и му се присъдят разноските по делото.
Касаторът О. К. обжалва решението, в частта, с която е отхвърлен насрещният иск поради наличието на отменителните основания по чл.218б, ал.1, б.”в” от ГПК /отм./.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, след като обсъди направените оплаквания, с оглед на заявените касационни основания, констатира следното:
Касационните жалби са подадени от надлежни страни, срещу акт, подлежащ на касационно обжалване, в преклузивния срок по чл.218в, ал.1 от ГПК /отм./ и са допустими.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че между страните е сключен договор, по силата на който О. К. е възложила на “Г” А. да изпълни СМР за изграждане на “Д” при договорена цена от 5321460.65 лв., от които 2819460.65 лв. за първия етап. С три анекса към договора от 25.06.2001г., 07.06.2001г. и от 04.10.2002г. е уговорено плащането на СМР да се извършва по сметка на ищеца “Г”А. и е възложено изграждането на втори етап от строежа за сумата от 1090000 лв. и на допълнителни СМР на стойност от 1473003.243 лв. Обектът е приет с акт обр.16 от 04.06.2003г. като годен за експлоатация, а с договор за цесия от 01.07.2004г. “Г”А. е прехвърлил вземането си от 146257.84 лв. срещу О. К. на ищеца по иска и цесията е съобщена на длъжника на 23.07.2004г.
Решаващият състав е изложил съображения, че сключването на договора за изработка представлява смесен фактически състав, състоящ се от дадените офертни условия от кандидата, спечелил търга за възлагане на обществена поръчка по Г. ІV от Закона за обществените поръчки /отм./ и в рамките на тръжните изисквания, които определят параметрите на договора. Включването в договора на условия, различни от определените от възложителя и от оферираните, е в противоречие с нормата на чл.17, ал.3 от ЗОП /отм./, поради което същите са нищожни. В случая, апелативният съд е съпоставил предложената цена за първия етап от 2265508 лв. без ДДС, с договорената от 2819460.65 лв. и с цената за втория етап по анексите от 2562937.51 лв., както и с платените суми от общината и е приел, че договорът и анексите към него са нищожни поради противоречието им с чл.17, ал.3 от ЗОП /отм./, а с анексите се заобикаля и закона, като се цели да се избегне провеждането на обществена поръчка за втория етап на строителството – основание за нищожност по чл.26, ал.1 от ЗЗД. Нищожността на договорните клаузи е заместена съгласно чл.26, ал.4 от ЗЗД с предложените условия в офертата на “Г”А. , поради което възложителят не дължи суми за неплатено възнаграждение на изпълнителя.
Касаторът “Г”А. поддържа, че сключената сделка е търговска, поради което приложение следва да намерят общите разпоредби на ТЗ и съгласно чл.289 и чл.293, ал.3 от ТЗ общината не би могла да черпи права от собственото си неправомерно поведение, тъй като това е страната, която е нарушила разпоредбите на ЗОП /отм./, а се позовава на нищожност, когато следва да заплати задържаната като гаранция 2.5% от цената на изпълнените и приети СМР. Според касатора въззивният съд не е взел в предвид разпоредбите на чл.16 и чл.19 от ЗОП /отм./, според които е допустимо договарянето на допълнителни работи и съответно следва да се ангажира отговорността на възложителя по чл.63 от ЗОП /отм./.
Решението на въззивния съд по главния иск е неправилно.
Настоящият състав на Първо отделение на Търговската колегия констатира, че предмет на исковата претенция е заплащането на гаранцията, представляваща задържаната част от дължимото възнаграждение за изпълнените СМР. По силата на сключения договор между страните от 07.06.2001г. – чл.4 възложителят заплаща авансово 20% от стойността на договорените работи в 5-дневен срок от подписването на договора, изплатената авансово сума се възстановява на възложителя от стойността на всеки протокол обр.19, пропорционално на стойността му и в съответствие с процента на аванса до пълното му възстановяване. От стойността на периодичните плащания по А. обр.19 и сметка обр.22 възложителят удържа 5 % гаранция, която се възстановява на изпълнителя – 2.5% в срок от 3 дни от подписването на Протокол обр.15 за съответния етап и 2.5% – след 12 месеца от датата на Протокол обр.15. Съгласно чл.8 от договора гаранцията в размер на 2.5% от стойността на договора се използва от възложителя за отстраняване на допуснати дефекти по изпълнението на СМР, които не са поправени от изпълнителя след установяването им с констативен протокол. Тълкуването на клаузите на чл.4 и на чл.8 от договора във връзка една с друга налага извода, че гаранцията от 2.5% представлява неплатено възнаграждение от възложителя за приета и одобрена работа, която сума се възстановява на изпълнителя след изтичане на уговорения срок, ако същата не е употребена от възложителя за отстраняване на недостатъци на изпълнените работи. Следователно възраженията на възложителя биха могли да се свеждат до твърдения, че връщане на гаранцията не се дължи, тъй като изпълнителят не е отстранил установените дефекти по строителството.
Възражения в посочения смисъл не са направени от възложителя, като по делото е било безспорно приемането на работата, съставянето на Протокол обр.15, направените плащания от страна на възложителя и задържането на 2.5% от размера на актуваните и приети СМР. Оспорванията на начислените суми за СМР е свързано със сравняването на оферираните с договорените цени и видовете извършени СМР, доколкото са установени разлики между предложението на изпълнителя, договора и актовете за изпълнени работи. Посочените оспорвания касаят начина на определяне на размера на дължимото възнаграждение поради заявеното възражение за нищожност на договора и анексите към него, като нарушаващи нормата на чл.17, ал.3 от ЗОП /отм./.
Позоваването, с оглед на освобождаване от отговорност, на нищожността на договор за изработка, сключен след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка поради противоречието му с разпоредби на Закона за обществените поръчки /отм./, не се допуска от нормата на чл.293, ал.3 от ТЗ, след като неизправната страна е приела престацията на изправната страна.
Сключената сделка е търговска предвид на качеството на изпълнителя и по отношение на нея правилата за недействителност по ЗЗД намират приложение при отчитане на търговския характер на договора и специалните норми на ТЗ. Застъпеното становище за нищожност на договора за изработка предпоставя, че елемент от фактическия състав на сделката е провеждането на процедура по възлагане на обществена поръчка. Действително сключването на сделката е предшествано от възлагане по ЗОП /отм./, но правата и задълженията за страните възникват на основание на договора.
В случая въззивният съд е приел, че в договора за изработка са включени клаузи за съществени негови условия в отклонение от предложението на кандидата, определен за изпълнител, което представлявано нарушение на чл.17, ал.3 от ЗОП /отм./. Следователно, според разбирането на апелативния съд, който е и приложил в отношенията между страните анализни цени по направената оферта, сделката е сключена без да е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, която да обхваща всички съществени елементи на договора. С такова разрешение на спора между страните въззивната инстанция изцяло е игнорирала клаузите на договора.
Независимо от особения ред за възлагане на изпълнението на СМР волеизявленията на възложителя и на изпълнителя се обективират в договора, поради което неспазването на нормите на специалния закон не би могло да служи като основание за освобождаване от отговорност на възложителя, който не е направил оспорване на действителността на възлагането поради неспазване на формата му. Съгласно разпоредбата на чл.293, ал.3 от ТЗ забраната за позоваване на нищожността на договора е по отношение на страната, която с поведението си е демонстрирала зачитане на действието на изявленията по сделката. Поведение, от което може да се заключи, че липсва оспорване, е приемането на изпълнението на насрещната страна по договора. Следователно неизправната страна не разполага с възражението за нищожност на договора, а дължи изпълнение на поетите задължения.
По тези съображения съставът на ВКС приема, че въззивното решение, в частта по исковете с правно основание чл.266 от ЗЗД и чл.92 от ЗЗД е постановено при нарушения на материалния закон, поради което следва да се отмени на основание чл.218ж, ал.1 от ГПК /отм./ и спорът да се реши по същество.
От заключението на изслушаната съдебно-счетоводна експертиза от 02.03.3005г. се установява, че актуваните и приети от възложителя по договора от 07.06.2001г. СМР са в размер на 5850313.48 лв., от които са платени 5703639.88 лв., сумата на задържаната гаранция, така както е отразена и по счетоводните записвания при двете страни, е 146673.60 лв. Искът е предявен в размер на 146257.84 лв., какъвто е размерът и прехвърленото вземане по договора за цесия от 01.07.2004г., поради което претенцията е основателна за исковата сума.
По акцесорния иск за заплащане на неустойка за забава. Неустойката по чл.9, ал.3 от договора е уговорена за виновно забавяне при изпълнение на договорните задължения в размер на 0.1 % на ден върху договорената цена по чл.2, ал.1, но не повече от 3 %. Н. по договора обезщетява вредите от неизпълнение на основните задължения по договора: на изпълнителя – за заплащане на дължимото възнаграждение и на възложителя – за точното, във времево отношение, извършване на СМР. Връщането на задържаната сума за гаранция има характер на обезщетение за евентуалните разходи на възложителя по отстраняване на недостатъци на изработеното. Клауза за заплащане на обезщетение при забава на възложителя за възстановяване на сумата по гаранцията не е включена в договора, поради което претендираната неустойка не се дължи на изпълнителя.
По тези съображения въззивното решение следва да се отмени в частта, с която е отхвърлен искът по чл.266 от ЗЗД в пълния му предявен размер, като се осъди О. К. да заплати на “Г” А. , г. П. сумата от 146257.84 лв., представляваща задържана част от възнаграждение за извършени СМР по договор № С* от 07.06.2001г., ведно със законната лихва от 28.10.2004г. Решението в частта по иска за заплащане на неустойка следва да се остави в сила.
Решението на въззивния съд по насрещния иск е правилно, но не по изложените в него съображения.
Въззивният съд е оставил в сила първоинстанционното решение за отхвърляне на насрещния иск за заплащане на недължимо възнаграждение по договор за изработка в размер на 500000 лв. поради липсата на пасивна легитимация на ответника – “Г”, с който О. К. няма преки отношения, доколкото сумите са платени на цедента, а не на цесионера.
Касаторът О. К. заявява, че плащанията по договора за изработка и анексите към него са извършени на “Г” А. , а не изпълнителя “Г”А. и поради нищожността им на връщане подлежи цялата сума от 5703639.88 лв. При нищожност само на анекси 3 и 4 – сумите по втория етап, а ако се приеме, че нищожността касае само уговорката за цена, различа от първоначално оферираната – то сумите са 597548.27 лв. за първия етап и 570451.51 лв. за втория етап.
Основанието на претенцията за връщане на недължимо възнаграждение е нищожността на договора за изработка и на анексите към него. Както настоящият съдебен състав изложи съображения неизправната страна не може да се позовава на нищожност на договора в хипотезата на чл.293, ал.3 от ТЗ, поради което платените суми представляват възнаграждение за приетата работа и не подлежат на връщане на основание чл.55, ал.1 от ЗЗД. Касационната жалба се явява неоснователна и въззивното решение следва да се остави в сила.
По разноските. С оглед на изхода от спора О. К. следва да заплати на “Г” А. направените разноски за трите съдебни инстанции в размер на 28167.14 лв. съразмерно на уважената и отхвърлената част на претенциите.
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 163/26.02.2008г., постановено по гр.д. № 984/2006г. от Пловдивския апелативен съд, В ЧАСТТА, с което е отменено решение № 280/13.10.2006г. по т.д. № 642/2004г. на Пловдивския окръжен съд и е отхвърлен искът на “Г” А. против О. К. за осъждането й да заплати сумата от 146257.84 лв., представляваща задържана част от възнаграждение за извършени СМР по договор № С* от 07.06.2001г., като ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА О. К., пл.”В”, да заплати на “Г” А. , г. П., ул.”Х” № 24, сумата 146257.84 лв., /Сто четиридесет и шест хиляди двеста петдесет и седем лв. и 84 ст./, представляваща задържана част от възнаграждение за извършени СМР по договор № С* от 07.06.2001г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 28.10.2004г. до окончателното й изплащане.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 163/26.02.2008г., постановено по гр.д. № 984/2006г. от Пловдивския апелативен съд, В ЧАСТТА, с което е отменено решение № 280/13.10.2006г. по т.д. № 642/2004г. на Пловдивския окръжен съд и е отхвърлен искът на “Г” А. против О. К. за осъждането й да заплати неустойка в размер на 175509.40 лв., както и В ЧАСТТА, с която е оставено в сила първоинстанционното решение за отхвърляне на предявения насрещен иск на О. К. срещу “Г”А. за заплащането на сумата от 500000 лв., като получена без правно основание.
ОСЪЖДА О. К., пл.”В”, да заплати на “Г” А. , г. П., ул.”Х” № 24, сумата от 28167.14 лв. /Двадесет и осем хиляди сто шестдесет и седем лв. и 14 ст. / – разноски за всички съдебни инстанции.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.