1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 540
гр. София, 16.09.2014 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на десети юни през две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 4123 по описа за 2013г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ищеца [фирма], [населено място] чрез процесуален представител адв. В. Ч. срещу решение № 362 от 26.07.2013г. по в. гр. дело № 354/2013г. на Врачански окръжен съд, гражданско отделение, с което е потвърдено решение № 262 от 28.03.2013г. по гр. дело № 2532/2012г. на Врачански районен съд и [фирма] е осъдено да заплати на [община] сумата 833 лв. – разноски за въззивното производство. С потвърдения първоинстанционен съдебен акт е отхвърлен като неоснователен предявеният от [фирма] против [община] иск за сумата 19 152,77 лв., представляваща дължима част от възнаграждение по договор за строително-монтажни работи № 29/13.09.2011г. и споразумение от 21.11.2011г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане, и ищецът е осъден да заплати на ответника сумата 1 593 лв. – разноски за първоинстанционното производство.
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В касационната жалба и приложено към нея изложение на основанията за допускане на касационно обжалване релевира доводи за наличие на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по релевантни за спора материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с постоянната практика на ВКС, които се решават противоречиво от съдилищата и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:
1. „С какви права разполага възложителят при договора за изработка при констатирани недостатъци на изработеното и дължи ли възложителят заплащане на вложените материали, труд и възнаграждение при извършване на работата с недостатъци? Кога възникват тези права и в кой момент следва да бъдат упражнени?” – противоречие с решение № 157/08.11.2010г. по т. д. № 1135/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. /чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/.
2. „Нищожна ли е поради противоречието й с чл. 33, ал. 1 НВМОП /отм./ и чл. 43, ал. 1 ЗОП уговорката за заплащане на частично изпълнената работа при наличието на клауза за окончателно заплащане след цялостно изпълнение на възложената работа по договора за обществена поръчка, постигната след сключване на договора? Допустимо ли е съгласно цитираните разпоредби заплащане на частично изпълненото при настъпили след сключване на договора непредвидени обстоятелства, довели до спиране на строителството?” – противоречие с решение № 82/19.07.2011г. по т. д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, І т. о. /чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/ и решение от 17.05.2013г. по гр. д. № 228/2013г. на Врачански окръжен съд /чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК/.
3. „Длъжен ли е съдът да следи служебно за наличието на основания за нищожност на правната сделка, от която страна по делото черпи правата си и съставлява ли нарушение на принципа на диспозитивното начало в гражданския процес установяването на такава нищожност, без своевременно заявено възражение в тази насока?” – въпросът е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото поради непълнота и неяснота на нормите на чл. 6 и чл. 17 ГПК /чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК/.
4. „Каква е правната стойност на актовете и протоколите, съставени по време на строителството в облигационните отношения между възложител и строител и конкретно доказват ли приемане на изпълнените СМР като основание за възникване на насрещно задължение за плащане на стойността им?” – противоречие с решение № 566/18.11.2008г. по т. д. № 300/2008г. на ВКС, ТК, І т. о. и определение № 227/22.03.2012г. по ч. гр. д. № 72/2012г. на ВКС, ГК, ІV г о. /чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК/.
5. „Доказва ли съществуването на вземането на страна по една правна сделка осчетоводяването на издадена от доставчика фактура при получателя и какво е значението на това действие в облигационните отношения между страните?” – противоречие с решение № 23/07.02.2011г. по т. д. № 588/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. /чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/ и решение № 349/16.05.2005г. по т. д. № 349/2004г. на ВКС, ТК, І т. о.
Ответникът [община] чрез процесуален представител адв. Б. Т. оспорва касационната жалба и релевира доводи за липса на твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Подробни съображения са изложени в писмен отговор.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните доводи, приема следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в предвидения в чл. 283 ГПК преклузивен едномесечен срок срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Въззивният съд е приел, че между страните е сключен договор №29/13.09.2011г. в резултат на проведена процедура за изпълнение на малка обществена поръчка по НВМОП /отм./, с който ищецът е приел да извърши строително-монтажни работи на обект „Изграждане инфраструктура на ромска махала в [населено място], а именно: направа на бетонова настилка на улици „Р.“, „В.“, „Н. Р.“, „Ц. К.“ и „К.“, подробно описани в количествено-стойностни сметки, явяващи се неразделна част от договора. За отделните улици страните са определили видовете, количествата, единичната цена и общата стойност на подлежащите на извършване СМР и влаганите материали, уговорили са срок за изпълнение и договорена цена в размер на 82 669,74 лв. с ДДС.
За да направи извод за неоснователност на предявения иск, въззивната инстанция се е аргументирала с обстоятелството, че сключеният между страните договор № 29/13.09.2011г. /чл. 4, ал. 2/ не предвижда поетапно плащане на извършваните СМР, освен аванс от 10% от стойността на договора, а само окончателното плащане по него след цялостно изпълнение на СМР и представяне на протокол обр. 19 и фактура от изпълнителя, и че цялостно изпълнение на възложените СМР не е извършено. Поради това, че на 07.11.2011г. с двустранно подписан акт обр. 10 строителството е спряно до решаване на комплексното застрояване на ромската махала в [населено място] и до спазването на някои клаузи от договора за строителство, решаващият съдебен състав е приел, че е неприложимо изключението на чл. 21, ал. 2 от процесния договор, т. е. изплащане на извършената работа от изпълнителя до прекратяване на договора, когато прекратявеното е с двустранен протокол поради спиране работата по обективни причини, които не са по вина на страните.
Относно подписаното между страните след спиране на строителството споразумение от 21.11.2011г., с което ответникът е признал, че дължи на ищеца сумата от 51 512,29 лв., като сбор от четири броя фактури, издадени във връзка с извършени работи по изпълнението на договора, и е уговорено заплащане на пет вноски на посочената сума за определен период, въззивният съд е изложил съображения, че същото противоречи на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /отм./, съгласно която договор, сключен на основание процедура по НВМОП, не може да се променя, освен по изключение в случаите, посочени в чл. 43, ал. 2 от Закона за обществени поръчки. Поради липса на мотиви и причини за сключване на споразумението и за промяна на чл. 4, ал. 2 от основния договор съдебният състав е приел, че не са налице изключенията по чл. 43 ЗОП, и е направил извод, че споразумението не поражда задължение за ответника да заплати останалата сума.
По отношение на възражението на [община], оспорените приемателни протоколи по извършени СМР и лошото качество при изпълнението въззивната инстанция е обсъдила заключенията на съдебно-техническите експертизи и писмените доказателства и е приела, че при извършване на СМР от изпълнителя са извършени нарушения на Наредба 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство още при започване на СМР – липсва проект, геодезични измервания на обекта и др., каквито са били задължителни, както и липсват отделни констативни протоколи за всеки отделен вид работа и сверяване с количествените сметки, за да бъдат установени обема на извършената работа, количеството и съответно проверката на качеството, не са съставяни протоколи обр. 12 за всеки вид извършена работа. Въз основа на заключението на съдебно-техническата експертиза в първоинстанционното производство, изготвено след взети проби от настилките на улиците „Р.“, „К.“ и „Н. Р.“ в [населено място], т. н. шурфове, е прието, че актуваните от страните количества несортиран едрозърнест материал, стомана, готови заварени мрежи Ф5 и бетон В20, не съответстват на действително вложените количества, а положената на [улица]арматурна мрежа е с диаметър по-малък от договореното и действителното й количество, вложено в посочената улица, е почти 2 пъти по-малко от актуваното и от договореното.
Въз основа на клаузите на процесния договор съдебният състав е направил извод, че всички възражения за некачествени СМР ответникът – възложител може да предяви на изпълнителя при окончателното плащане по договора след цялостното изпълнение на СМР от страна на изпълнителя по малката обществена поръчка. Изложил е съображения, че принципно възражението за некачествено изпълнени СМР и недостатъци в престирания резултат по договора не погасява задължението на възложителя да заплати уговореното по него в чл. 4 от договора, но поражда права за възложителя, които могат да бъдат упражнени по реда на чл. 265 ЗЗД и могат да доведат до намаляване заплащане на договореното възнаграждение, заплащане от изпълнителя на разходите по отстраняване на недостатъците или отстраняване на недостатъците от самия извършител. Всички тези отношения между страните по договора следва да бъдат разрешени при приключване на всички СМР по договора, след отстраняване на пречките за спряното с акт от 07.11.2011г. строителство, продължаването му и при окончателното изплащане на договорената сума.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Съгласно Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, т. 1 правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по него. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Посочените от касатора правни въпроси са релевантни, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съдебната инстанция.
Първият материалноправен въпрос, посочен в т. 1 от изложението „с какви права разполага възложителят при договора за изработка при констатирани недостатъци на изработеното и дължи ли възложителят заплащане на вложените материали, труд и възнаграждение при извършване на работата с недостатъци” не е решен в противоречие с постоянната практика на ВКС, тъй като въззивната инстанция изрично е изразила съображения, че възражението за некачествено изпълнени СМР и недостатъци в престирания резултат по договора не погасява задължението на възложителя да заплати съответното възнаграждение, но поражда права за възложителя, които могат да бъдат упражнени по реда на чл. 265 ЗЗД и могат да доведат до намаляване заплащане на договореното възнаграждение, заплащане от изпълнителя на разходите по отстраняване на недостатъците или отстраняване на недостатъците от самия извършител. В този смисъл не е налице противоречие с решение № 157/08.11.2010г. по т. д. № 1135/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т. о.
Относно втория материалноправен въпрос, посочен от касатора в т. 1 от изложението „Кога възникват тези права и в кой момент следва да бъдат упражнени?”, настоящият съдебен състав счита, че е решен в противоречие с постоянната практика на ВКС, обективирана в решение № 13 от 10.09.2010г. по т. д. № 242/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., постановено по реда на чл. 290 ГПК, поради което е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.
Правните въпроси, посочени от касатора в т. 2 от изложението „Нищожна ли е поради противоречието й с чл. 33, ал. 1 НВМОП /отм./ и чл. 43, ал. 1 ЗОП уговорката за заплащане на частично изпълнената работа при наличието на клауза за окончателно заплащане след цялостно изпълнение на възложената работа по договора за обществена поръчка, постигната след сключване на договора? Допустимо ли е съгласно цитираните разпоредби заплащане на частично изпълненото при настъпили след сключване на договора непредвидени обстоятелства, довели до спиране на строителството?”, обуславят допускане на касационно обжалване на въззивното решение, тъй като се решават противоречиво от съдилищата, видно от влязлото в сила решение от 17.05.2013г. по гр. д. № 228/2013г. на Врачански окръжен съд. Посоченото решение на Врачански окръжен съд е постановено между същите страни и се отнася до същия договор и споразумение, като в него въззивният съд е приел, че целта на споразумението от 21.11.2011г. не е била да се измени самия договор, а предвид настъпилите непредвидени обстоятелства, наложили спиране на строителството, се е стигнало до неговото сключване. Във влезлия в сила съдебен акт е направен извод, че споразумението не е нищожно съгласно чл. 43 ЗОП и с него не е променен нито предмета, нито крайната цена, нито друг съществен елемент от съдържанието на договора. Поради изложеното следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение по посочените в т. 2 от изложението правни въпроси на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. Приложеното решение № 82/19.07.2011г. по т. д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, І т. о. не обосновава извод за наличие на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като в него се касае до извършване на допълнителни видове СМР, различни от работите, възложени със съответния договор за обществена поръчка, и в този смисъл до недопустимо изменение на параметрите на сключен по реда на ЗОП договор, а не до изменение на сроковете и начините на плащане на част от изпълнените работи.
Формулираният от касатора в т. 3 от изложението релевантен процесуалноправен въпрос може да бъде уточнен по следния начин: при иск за присъждане на възнаграждение за изпълнени СМР по договор за извършване на СМР длъжен ли е съдът да следи служебно за нищожност на договора или договорни клаузи поради противоречие със закона или следва да се произнесе по нищожността само по възражение, направено от ответника в срока за отговор на исковата молба по чл. 131 ГПК. Разглеждането на така конкретизирания правен въпрос ще допринесе за създаването на постоянна съдебна практика на ВКС, предвид липсата на такава по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, и недостатъчно пълните законови разпоредби. Предвид изложените съображения е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
Посочените от касатора в т. 4 и т. 5 от изложението правни въпроси относно правната стойност на актовете и протоколите, съставени по време на строителството в облигационните отношения между възложител и строител, осчетоводяването на издадена от доставчика /строителя, изпълнителя/ фактура при получателя /възложителя/ и доказват ли същите приемане на изпълнените СМР като основание за възникване на насрещно задължение за плащане на стойността им, не са решени в противоречие с постоянната практиката на ВКС. Съгласно постоянната практика на ВКС протоколът за установяване на извършени СМР обвързва страните за изпълнените и приети СМР и възложителят дължи възнаграждение съгласно приемо-предавателния протокол, ако друго не е уговорено между страните. Протоколът за СМР и осчетоводената от възложителя фактура за изпълнени СМР, издадена от изпълнителя, представляват частни свидетелстващи документи и могат да бъдат оспорени от страните, в който случай съдът преценява тези документи с оглед всички събрани доказателства. В този смисъл са постановените от ВКС по реда на чл. 290 ГПК решение № 65/16.07.2012г. по т. д. № 333/2011г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., решение № 110/17.08.2011г. по т. д. № 597/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., решение № 147/30.09.2013г. по т. д. № 934/2012г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. и други съдебни актове. В настоящия случай въззивният съд е констатирал, че истинността на представените актове и протоколи относно видовете, количествата и стойността на извършените СМР е оспорена, поради което ги е обсъдил с останалите доказателства. Доколко установената от въззивния съдебен състав фактическа обстановка кореспондира с доказателствата по делото е въпрос, относим към правилността на въззивното решение и представлява касационно основание, за наличието или липсата на което настоящият съдебен състав следва да отговори с решението.
Цитираните от касатора решение № 566/18.11.2008г. по т. д. № 300/2008г. на ВКС, ТК, І т. о., определение № 227/22.03.2012г. по ч. гр. д. № 72/2012г. на ВКС, ГК, ІV г о. и решение № 349/16.05.2005г. по т. д. № 349/2004г. на ВКС, ТК, І т. о. не обосновават извод за допускане на касационно обжалване на въззивното прешение на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, тъй като по релевантните правни въпроси, посочени в т. 4 и т. 5 от изложението, е формирана постоянна практика на ВКС по реда на чл. 290 ГПК.
По изложените съображения Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 362 от 26.07.2013г. по в. гр. дело № 354/2013г. на Врачански окръжен съд, гражданско отделение.
УКАЗВА на касатора в едноседмичен срок от съобщението да представи документ за внесена държавна такса в размер 383,06 лв. по сметка на ВКС на РБ съгласно чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, при неизпълнение на което задължение касационната жалба ще бъде върната.
След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на Второ отделение на Търговска колегия на ВКС на РБ за насрочване в открито заседание.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.