Р Е Ш Е Н И Е
№ 547
гр.София, 16.01.2014 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на девети декември, 2013 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА
ЧЛЕНОВЕ:ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА
ГАЛИНА ЗАХАРОВА
При участието на секретаря ПАВЛОВА
В присъствието на прокурора ВЕЛИНОВА
Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 1996/13 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното:
С присъда № 375/12.12.11 г.,постановена от ГС-София /СГС/, НО, 24 състав по Н.Д.5760/10 г., подсъдимият М. М. Т. е признат за виновен и осъден за извършено от него в съучастие с А. Д. Ч. престъпление по чл.282,ал.2,пр.2 вр.ал.1 вр.чл.20,ал.2 НК и му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от пет години, което да бъде изтърпяно при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. На основание чл.37,ал.1,т.6 НК му е наложено и наказание лишаване от право да заема държавна и обществена длъжност за срок от шест години. Със същата присъда подсъдимият А. Д. Ч. е признат за виновен и осъден за извършено от него в съучастие с М. М. Т. престъпление по чл.282,ал.2,пр.2 вр.ал.1 вр.чл.20,ал.4 НК, поради което му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от четири години, търпимо в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим. На основание чл.37,ал.1,т.6 НК му е наложено и наказание лишаване от право да заема държавна и обществена длъжност за срок от пет години.
Тази присъда е обжалвана от подсъдимите чрез техните защитници и с решение № 133/12.07.13 г., постановено от АС-София /САС/, НО, 4 състав по В.Н.Д.1262/12 г. тя е изменена, като Т. е оправдан да не е изпълнил служебни задължения и да е превишил власт и права, произтичащи от чл.34, ал.2 ЗОП; чл.39,ал.2,т.2 ЗОП; чл.2,ал.1 ЗОП; чл.44,ал.1,т.8 ЗМСМА; т.3.1 от Вътрешните правила за процедури по провеждане на обществени поръчки в община Дулово; за това да е нарушил и да не е изпълнил свои задължения и да е превишил власт и права, произтичащи от чл.25,ал.6 ЗОП; чл.28,ал.3 ЗОП; чл.73,ал.1 ЗОП; чл.46 ЗОП; т.1 от раздел “Условия за участие в процедурата” на утвърдените от кмета на [община] за кандидатите; чл.39, ал.1,т.2 ЗОП, по обвинението да е превишил власт и права чрез ограничаване на възможностите на комисията по чл.34,ал.1 ЗОП да упражни правата си по чл.68,ал.7 ЗОП; както и по обвинението за това да е целял причиняване на вреда на общинския бюджет; по обвинението да е било възможно от деянието му да произтекат немаловажни вредни последици за [община] в размер на 11 132 025 лв.и по обвинението за извършено престъпление в периода от 06.04.09 г.до 11.05.09 г. Подсъдимият Ч. е оправдан по обвинението умишлено да е улеснил извършването на престъпление от Т. по изложения начин, както и за посочения период, наред с такъв от 20.05.09 г.до 08.06.09 г. /в последната част присъдата е отменена/. Съдебният акт на СГС е отменен и в частта, в която двамата подсъдими са осъдени Т. като извършител, а Ч. като помагач, да са извършили инкриминираното им престъпно деяние с цел да бъде набавена облага за [фирма] в размер на 11 132 025 лв. В останалата част присъдата е потвърдена.
Недоволни от така постановения съдебен са останали всички страни в процеса. Представителят на прокуратурата е депозирал протест, в който се позовава на касационните основания по чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК. Той изразява несъгласие по признаване на невиновност по чл.25,ал.6 ЗОП; чл.28,ал.3 ЗОП; чл.73,ал.1 ЗОП; чл.39,ал.1,т.2 ЗОП; както и по отношение на специалната цел по увреждане на бюджета на общината. Моли решението на САС,с което е постановено оправдаване по цитираните текстове и специална цел, да бъде изменено, като бъде потвърдена първоинстанционната присъда в тази част.
Постъпила е и жалба от подсъдимия Т. чрез неговия защитник,в която се застъпва наличие на трите касационни основания по чл.348,ал.1,т.1-3 НПК. Преди даване ход на делото пред касационната инстанция е постъпило и допълнение към касационната жалба, в което се развиват конкретни основания в подкрепа на депозираната първоначално и в срок жалба. Моли се или решението на САС да бъде отменено и делото-върнато за ново разглеждане; или касаторът да бъде оправдан; или да бъде изменено решението на апелативната инстанция, като съществено бъде намалено наложеното наказание и бъде приложен институтът на условно осъждане.
Постъпила е жалба и от подсъдимия Ч. чрез неговите защитници, в която са релевирани трите касационни основания по чл.348,ал.1 НПК. По отношение на явната несправедливост на наложеното наказание това се извлича от петитума на отправеното пред ВКС искане, доколкото се претендира намаляване на наложеното наказание и прилагане на разпоредбата на чл.66,ал.1 НК. Основната претенция обаче е за отмяна на постановените от САС и СГС съдебни актове и пълно оправдаване на жалбоподателя.
В съдебно заседание пред ВКС представителят на ВКП поддържа протеста, като изменя искането по него в посока на отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от апелативната инстанция. Моли да не бъдат уважавани жалбите на подсъдимите.
Касаторът Т. лично, наред с упълномощения защитник адвокат В., поддържат депозираната жалба и допълнението към нея с направените по тях искания и молят протестът на С. да бъде оставен без уважение.
Касаторът Ч. лично и чрез упълномощените от него защитници Т. и Б., поддържа жалбата си с наличие на трите касационни основания. Искането се изменя,като се настоява или за отмяна на актовете на долустоящите съдилища и оправдаване на дееца, или за отмяна единствено на решението на САС и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на този съд. Изразява се несъгласие със съдържанието на депозирания протест, поддържан и в съдебно заседание пред върховната съдебна инстанция по наказателни дела.
Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид протеста и жалбите и изложените в тях доводи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото, в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното:
ПО ОПЛАКВАНИЯТА ЗА НАРУШЕНИЯ НА чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК
І/ ПО ЖАЛБАТА НА ПОДСЪДИМИЯ Т.:
1/ Преди всичко трябва да се отбележи, че към въззивния съд са отправени тежки упреци в няколко посоки, някои от които представляват оплаквания за допускане на процесуални нарушения от категорията на съществените, включително и абсолютни такива. Тяхното наличие поначало води или до оправдаване на дееца, или до отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на нъззивния съд, без значение какви са останалите релевирани възражения. Ето защо ВКС се счита задължен най-напред да вземе отношение по тях, тъй като те се явяват определящи за по-нататъшното състояние на производството.
Първо, твърди се, че с решението на САС е прието, че първоинстанционната присъда е постановена при липса на мотиви, но въпреки това не е отменена и второстепенният съдебен състав не е упражнил правомощието си по чл.335,ал.2 НПК да върне делото за ново разглеждане поради наличие на основанието по чл.348,ал.3,т.2,пр.1 вр.ал.1,т.2 НПК. В тази връзка в допълнението към жалбата е възпроизведен буквално текст от мотивировката на апелативния съд, касаещ отправена критика към първата инстанция за непълен анализ на приетата изцяло обвинителна претенция по отношение на осъществените форми на изпълнително деяние по чл.282,ал.1 НК. Развита е теза, че въззивният съд не е можел сам да отстрани допуснатото нарушение, тъй като това означава лишаване на подсъдимия от правото му делото да се разглежда от една от трите съдебни инстанции.
ВКС изразява несъгласие с изложената позиция. Това е така, тъй като защитата на Т. прави оценка само на част от приетото от въззивната инстанция, за да заключи, че СГС е нарушил императивната разпоредба на чл.305, ал.3 НПК, повеляваща в мотивите към присъдата да са посочени установените обстоятелства, въз основа на кои доказателствени материали е сторено това и какви са правните съображения за взетото решение. Действително, САС е упрекнал първата инстанция в некачествен и непълноценен анализ на релевантни за казуса правни обстоятелства, но е направил преценка, при това вярна, че е покрит необходимият минимум от дължими мотиви, позволяващ на въззивната инстанция да вземе самостоятелно решение по казуса. Мотивацията на първостепенния съд, макар и скромна, основателно не е прието да препятства правото на защита на Т. и той да не е бил наясно за какво точно поведение е признат за виновен и осъден, както и да се защитава срещу него. Това личи и от упражнените от самия касатор и защитата му процесуални права пред втората инстанция. Правомощията на въззивния съд са като на втора първа инстанция, която може да се произнесе в рамките на въздигнатото обвинение, съответно осъждане или оправдаване, съответно атакуване на присъдата, както и в определени процесуални граници. В случая той го е сторил, като при пълнокръвен собствен анализ е подходил към оправдаване и на двамата дейци по част от обстоятелствата, за които са признати за виновни от СГС. Затова и не е допуснато претендираното процесуално нарушение от категорията на абсолютните, водещо до необходима отмяна на атакувания съдебен акт.
Второ, настоява се, че Т. е предаден на съд и осъден за престъпление, което надхвърля параметрите на снетия му имунитет на народен представител. Това снемане е станало чрез негов отказ, като той е дал съгласие да бъде водено производство срещу му, въз основа на искане изх.№ 433/12.11.09 г.на главния прокурор. В допълнението към касационната жалба са изложени конкретни обстоятелства, които не фигурират в искането на главния прокурор за снемане на имунитета. Заявява се, че те са поднесени на преглед и пред въззивната инстанция, но тя е взела отношение само по правната квалификация на деянието, игнорирайки други стойностни съображения, като при това е разкрила навлизане в прокурорски функции.
Настоящият съд категорично не може да се съгласи с изтъкнатите доводи. На стр.10 и 11 от атакуваното решение САС е оповестил аргументацията си, споделима изцяло от ВКС. Отстояваната от защитата теза поставя ограничения, изискващи при снемане на депутатския имунитет и респективно отказ от същия от съответен народен представител, да бъдат толкова ясни фактологията по вменената по-късно престъпна дейност и правните параметри по нея, че възбуждането на наказателно преследване на народен представител със снет вече имунитет да представлява един формален акт, тъй като трябва да са изяснени всички обстоятелства, влизащи в обвинението по същество.
Правейки собствен преглед на искането на главния прокурор на РБ, приложено на л.48 и сл.от т.1 на ДП, и рамките, в които е осъден Т.,тази инстанция не констатира твърдения от защитата недъг, защото по принцип изразява несъгласие с конструкцията на тезата. Конституцията и НПК не предпоставят пълна идентичност на третираните обстоятелства по внесено искане за снемане на имунитет и определените такива по повдигнатото обвинение. Казаното е така, защото се иска снемане на имунитет, именно за да се провежда наказателно преследване срещу народен представител, а не след като са събрани доказателства изцяло и е нужно единствено повдигане и предявяване на обвинение. Важно е в искането за снемане на имунитета да са спазени най-общо фактологическата и правна рамки, обосноваващи подвеждането под отговорност и осъждане. След снемане на имунитета или отказ от такъв /както е в процесния случай/, се позволява възбуждане на наказателно преследване срещу депутата, в рамките на което се уточнява и прецизира неговата престъпна деятелност и правната й квалификация.
Понастоящем осъждането на подсъдимия Т., такова,каквото е прието от САС, е в границите на описаната в искането на главния прокурор фактическа обстановка, допълнена и изяснена след цялостно проведено разследване. Това касае претендирани от защитата конкретни параметри: Заповед № 164/12.05.09 г. за назначаване на комисия и включване на лица, от които се извежда нарушение на Т. на чл.34,ал.2 ЗОП-тази заповед е включена сред фактите, а останалото е прецизиране на престъпната дейност. Отнася се и за Заповед № 179/ 18.05.09 г.,с която на основание чл.39,ал.2,т.2 ЗОП касаторът е направил преценка за продължаване на откритата процедура по възлагане на обществената поръчка-цитирано е заседание на комисията от 15.05.09 г., а не несъществуващо такова от 10.05.09 г.,както се твърди в допълнението към касационната жалба. В правната обосновка на искането, което не е самостойно съществуващо извън предложените факти, изрично е уточнено настъпване на немаловажни вредни последици,като жителите на [населено място] останат без изградена канализация- това несъмнено за ВКС е свързано с фактологическото формулиране на поведението на Т. за предприетите от него като кмет-възложител действия спрямо фирма,близка до негов родственик, от което се извлича накърняване авторитета и доверието в местната изпълнителна власт.
Принципно обсъжданото дотук се отнася и до квалифициране на поведението на подсъдимия като такова по чл.282,ал.2,пр.2 НК. Както е отразил и САС, в частта по приложението на правото в искането на главния прокурор е наличен текстът на чл.282,ал.1 НК и е споменато, че извършеното от дееца е в качеството му на лице, заемащо отговорно служебно положение. ВКС не забелязва накърняване на процесуалните права на Т. чрез осъждането му след излизане извън коментираното искане на главния прокурор, защото е посочена основната норма, указваща в диспозицията си инкриминираните изпълнителни деяния и е посочено качество, определящо приложението на квалифициран състав. В тези граници касаторът се е отказал от депутатския си имунитет и не може да се счита изненадан от цифрово обозначаване на обвинението с оглед специалното му качество.
Без да се обсъжда начинът на изразяване на несъгласие от защитата в допълнението към жалбата, с позицията на второстепенния съд по последното казано, трябва да се отбележи, че не следва да се уважава претенцията на защитника за допускане на абсолютно нарушение на процесуалните правила по чл.339,ал.2 НПК при липса на мотиви по смисъла на чл.348,ал.3,т.2,пр.1 НПК, тъй като въззивният съд не бил обсъдил релевирани доводи за надхвърляне параметрите на снетия депутатски имунитет. Макар и САС да не е взел отношение по всяко въздигнато съображение, неговата цялостна позиция отразява генерално становище, което не буди догадки и не би претърпяло промяна при обсъждане и отхвърляне на всяко сочено от защитата обстоятелство.
Трето, в контекста на обсъждането на искането на главния прокурор за снемане на имунитета и друг наведен и в този ред на мисли довод пред ВКС, последният ще се занимае с аргумент, възведен както като неблагополучие на искането, така и като неблагополучие на мотивите на съдебния акт. Става дума за непосочване на факти за съучастническа дейност на Т. и Ч., което са навежда и от защитата на втория подсъдим. От една страна това е използвано като повод за атака на искането за снемане на депутатски имунитет, но върховната съдебна инстанция по наказателни дела не може да се съгласи. В крайна сметка искането е отправено за Т. и е конкретизирана негова собствена престъпна деятелност. Сетне, при проведеното пълноценно разследване е установена връзката между подсъдимите, намерила правно отражение като съучастническа дейност.
От друга страна, защитниците и на двамата подсъдими твърдят, че липсват приети от съда факти за съучастие. По същество те се противопоставят на анализа, изложен на л.48 от мотивите на решението на САС. Наистина, той е направен в частта от съдебния акт, отразяваща преценка по правото в светлината на доказателствената съвкупност, и на фона на отправени от защитниците възражения по този повод. Но не може механично да не се дължи отчитането му като анализ, свързан с фактологията по престъпната дейност, обобщено погледната като съучастническа, доколкото актът на съда трябва да бъде обмислян в неговата цялост. Освен това, внимателният прочит на мотивите в частта по приетите факти, които не са излезли извън фактологията по обстоятелствената част на обвинителния акт, водят до изводи, свързани точно със съучастническа деятелност на двамата касатори. Предвид обаче характера на инкриминираната престъпна дейност, която дава външен израз на взаимосвързани правомощия по упражнявано поведение по служба, извършителството от страна на Т. и помагачеството от страна на Ч. намират опора в по-своеобразна, нерутинна форма на изява. В такъв аспект ВКС разбира и мотивите на САС по отношение на строго възпроизвеждане на фактите, установени с преки доказателства и установяване на съучастническата дейност по косвен път, описан от съда. Изложените аргументи от въззивната инстанция, възприети и от върховната съдебна инстанция по наказателни дела с даденото по-горе уточнение, установяват взаимно урегулирано и при общност на умисъла противоправно съвместно поведение за постигане на престъпен резултат.
Четвърто, според защитата на Т. апелативният съд е приел липса на елемент от състава на престъплението по чл.282,ал.1 НК-специалната цел, за която е постановено оправдаване. При такава формулировка е следвало да се признае цялостна невиновност,тъй като не присъства елемент от състава на третираното престъпление, което прави инкриминираното поведение несъставомерно. По този начин бил нарушен материалният закон, а и не била ясна волята на съда, което означава липса на мотиви и представлява процесуално нарушение по смисъла на чл.348,ал.3,т.2,пр.1 НПК.
Видно от мотивите към атакуваното решение, защитата не е разчела внимателно съдебната воля и неправилно отправя упрек за неяснота. Всъщност и по отношение на Т., и по отношение на Ч., е намален обемът на обвинението чрез тяхно оправдаване за това, че са преследвали специалната цел да се причини вреда на общинския бюдежт и от това да е било възможно да произтекат немаловажни вредни последици за [община] в размер на 11 132 025 лв. Същевременно обаче остава да съществува целта да се набави облага за другиго- в случая Д. О., което е отразено на л.42 и 43 от мотивите. Това от своя страна изключва въпроса с несъставомерност.
П., САС е намерил за налични нарушения на чл.34,ал.2 и чл.39, ал.2,т.2 ЗОП. Общо казано, според защитата те не могат да бъдат криминализирани, защото несъблюдаването им би представлявало административно нарушение, регламентирано в частта от ЗОП, занимаваща се с административно-наказателните разпоредби и липсва изявление,”ако съощото не представлява престъпление”. В тази връзка се сочат нормите на чл.129,ал.1 вр.чл.43,ал.1 ЗОП и чл.131,ал.1 вр.чл.39,ал.1 и 2 ЗОП. Следователно, продължава защитникът в допълнението към жалбата на Т., решаването на тези въпроси по административно-наказателен път ангажира и съда да не възприема нещо различно от това, като в рамките на оперативната самостоятелност по чл.39,ал.2,т.2 ЗОП дори не се носи и административна отговорност.
Без в тази част на изложението да се пристъпва към конкретен анализ на цитираните норми на ЗОП, приети от въззивния съд за нарушени от Т., доколкото става дума за принципен въпрос, решаването на който би могъл да предопредели изхода на делото незабавно, ВКС намира,че тук е мястото да вземе отношение по него. Изразява фундаментално несъгласие с лансираната теза. Разпоредбата на чл.282,ал.1 НК е бланкетна и се запълва със съдържание на специално законодателство, наред с останалите изисквани съставомерни обстоятелства, сред които е и качеството на дееца-длъжностно лице в държавен орган, обществена организация или изпълняващо публични функции. Това общо престъпление по служба се свързва с многообразието от дейности, осъществявани от съответни длъжностни лица, които дейности имат определена правна регулация. В този смисъл обстоятелството, че поведение, реализирано или нереализирано по силата на специалното законодателство, което само по себе си не е въздигнато като състав на престъпно деяние, а е определено като незаконосъобразно поведение с по-ниска степен на обществена опасност от престъпна такава по НК, не може да бъде изключено от възможните за попълване на съдържанието на общото престъпление по служба разпоредби. Тъкмо напротив, наказателният закон не поставя органичения в коментирания аспект, след като липсва нарочна диспозиция, която да въздига съответното поведение като самостоятелно престъпление. Казаното от защитата, погледнато извън конкретния казус, би означавало практическа неприложимост на разпоредбата на чл.282,ал.1 НК в случай,че кое да е специално законодателство в своите административно-наказателни норми не определя някакво поведение като такова, което може да покрива състав на престъпление. От гледна точка на привлечените към наказателна отговорност и тяхната защита лица подобна позиция е житейски обяснима, но не и правно обусловена.
Шесто, въздигнато е възражение за наличие на противоречие между диспозитив и мотиви на атакуваното решение, което, ако бъде констатирано, всякога се счита за съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК и води до отмяна на съответния съдебен акт. То се състои в това, че Т. е признат за виновен за деяния, осъществени чрез заповед № 164/12.05.09 г.и заповед № 179/18.05.09 г., а след 18.05.09 г.липсва поведение, за което да се приема,че е противоправно. Осъждането обаче за период от 18.05.09 г.до 08.06.09 г. остава.
Изложеният довод за допуснато процесуално нарушение е приемлив. Първоначално Т. е бил осъден от СГС за време на извършване на инкриминираната му престъпна дейност от 06.04.09 г.до 08.06.09 г., но е оправдан от САС за периода от 06.04.09 г.до 11.05.09 г. Същевременно, по приетите по фактите решение № 5/22.05.09 г. и сключен на 08.06.09 г.в [населено място] договор 18 между общината, представлявана от Т. и Д. О., представлявано от Зехир М., въззивната инстанция е счела, че касаторът не е осъществил вменените му нарушения на чл.73,ал.1 и чл.39,ал.1, т.2 ЗОП, свързани с посочените заповед и договор. Следователно САС е дължал оправдаване и за периода след 18.05.09 г. до 08.06.09 г.,което не е сторено.
Макар и да е допуснато посоченото нарушение на процесуалните правила, тази инстанция не може да определи същото като дотолкова съществено, че да води до пълно объркване на Т. относно осъждането му, налагащо обезателна отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. Това е така, тъй като от фактическа страна е прието несъставомерно поведение в обсъждания период, а ВКС има правомощия да оправдава в случаи като сочения на основание чл.354,ал.1,т.2, пр.посл.вр.чл.24,ал.1,т.1 НПК, ако, разбира се, не се дължи отмяна на друго основание /например поради уважаване на протест, съответен на тази част/.
С оглед току-що приетото, ВКС обърна внимание на оправдаването на Ч. като помагач за времето от 20.05.09 г.до 08.06.09 г. и счита за нужно да коригира решението на САС само за период след 18.05.09 г.до 20.05.09 г.
2/ По останалите доводи от допълнението към жалбата на Т., относими към чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК.
Финално въззивният съд е приел допуснати от Т. нарушения на чл.34,ал.2 и чл.39,ал.2,т.2 ЗОП. Мотивировката му обаче, достатъчно ясна, за да бъде разбрана волята на съда, е довела до ярко недоволство от страна на защитата на този подсъдим, видимо в допълнението към касационната жалба. Като общ довод този съд откроява поредното позоваване на невключване на приети обстоятелства в искането за снемане на имунитета, цитирано като самостоятелно основание за отмяна на атакувания съдебен акт. По този въпрос бе взето принципно отношение по-горе в мотивите и няма нужда от повтаряне.
Първо, според защитата трактовката на Заповед №164/12.05.09 г.за назначаване на комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, издадена от Т., по какъвто начин е реализирано нарушение на чл.34,ал.2 ЗОП, е израз на пълен правен произвол и ярка демонстрация на осъществяване от страна на съда на обвинителни функции. Обобщено погледнато, това било така, защото САС е съпоставял назначените Р. П. и М. Д. с други служители на община Дулово, което поведение било извън обвинителния акт и предмета на делото. ВКС не може да се съгласи с това тълкуване, а още по-малко с отправените към въззивната инстанция квалификации. На практика на този съд се отрича възможността да събира,проверява и прави собствена оценка на доказателствени материали, които обогатяват данните по престъпната дейност. Това е процесуално неподкрепимо, когато става дума за допълнително поясняване в границите на възведеното обвинение. Никога не е имало съмнение, че нарушението на чл.34,ал.2 ЗОП, прието за допуснато от Т., фактологически е реализирано чрез включване като членове на комисията на лица, непритежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит с обекта и сложността на поръчката, които лица са свидетелките П. и Д.. Поради тази причина пред въззивния съд са набавени доказателства и е правено сравнение със служители на общината, които биха били компетентни да участват при решаване на поставената задача.
Всъщност, този подход е предприет с цел по-добра обосновка на допуснатото от подсъдимия нарушение, в рамките на конструкцията на обвинението- касаторът като кмет-възложител на обществената поръчка, е назначил в комисията лица,които поради некомпетентността си спрямо същината на поръчката стават обект на оказване на влияние от страна на другия подсъдим Ч.. Посочването на свидетеля Д. е примерно и цитираното в допълнението към жалбата необсъждане на част от неговите показания, заради което се настоява за допуснато процесуално нарушение, не води до същностна промяна на тезата.
По-нататък, С. Хавза и Г. Ч. са също примерно посочени, като САС е отразил подробно позицията си защо тяхно участие в комисията би било по-подходящо. Не може да бъде приет упрекът на защитата, че съдът се е позовал единствено на субективна преценка, а не на нормативна уредба или становище на специалисти, което означава „недопустима съдийска целесъобразност”. Това е така най-малко поради признанието на самите П. и Д. за липса на достатъчна компетентност спрямо спецификата на конкретната обществена поръчка. Именно такова обстоятелство е вменено на Т., който е бил длъжен да определи лица с „необходима професионална квалификация и практически опит”, които фактори имат обективно измерение. Третираните представителки на общината не отговарят на същото. В такива рамки е разсъждавал и съдът.
Вярно е, че въззивната инстанция е изтъкнала и съображения за възможност за участие на повече от един външен експерт. Защитата яростно отстоява незаконосъобразност на това становище,предвид разпоредбата на чл.34,ал.3 ЗОП. Може да се спори дали външният експерт трябва да е един /както твърди защитата/ или възложителят е оправомощен да привлече и повече /както твърди САС/. Анализът на тълкуваната норма показва,че е необходимо да е поне един, да е от списъка по чл.19,ал.2,т.8 ЗОП и да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. При конкретната обществена поръчка това е спазено и е неприемлива съдебната теза за необходимост от включване на повече външни експерти. По този начин действително се влиза в полето на оперативната самостоятелност на възложителя. Казаното обаче е несъществено и не води до извод за нарушение на процесуалния и материалния закон, налагащо обезателна отмяна на атакуваното решение.
Второ, спори се за приемането от страна на САС на осъществено от подсъдимия нарушение на чл.39,ал.2,т.2 ЗОП, чрез обосноваване на оперативната самостоятелност на възложителя-кмет,но при законосъобразно проведена процедура. Процесната такава е намерена за очевидно незаконосъобразна, защото основание за отстраняване на двама от кандидатите е нереалистичността на срока на изпълнение, което не фигурира сред критериите за подбор.
В допълнението към касационната жалба се атакува необсъждане от страна на САС на документи, съдържащи се в т.29,кн.1,л.18-27, стоящи в основата на становището на външния експерт, които изключвали ударничеството, залегнало в отхвърлените оферти. Освен това се твърди, че основанието за отстраняване на двете обединения на дружества от обществената поръчка е от естество, изключващо изначално възможността за изпълнение на зададения проект. Настоява се за липса на мотиви и игнориране на принципите, залегнали в чл.13,ал.1 и чл.14,ал.1 НПК. Този съд не намира претендирания порок за наличен и аргументът за това е един-единствен. Като оставим настрана високомерното отношение към двете мощни дружества, които документално и ресурсно е прието от съда, че са отговаряли на зададените параметри на обществената поръчка, не е бил поставен като критерий минимален срок за изпълнение на обществената поръчка, съобразен с характеристиките на терена и пренасочване на пътното движение. Така нареченото от защитата „ударничество” следователно въобще не е следвало да бъде преценявано. Затова и не е било необходимо обсъждането на проектната документация по начина, пожелан от защитата.
По-нататък, твърди се,че въззивният съд обсъжда поведението на Т. на плоскостта на права, които не са негови в качеството му на възложител, а на комисията. В този смисъл без дължимо внимание бил останал прегледът на Раздел ІІ-Разглеждане, оценка и класиране на офертите на глава V-открита процедура по ЗОП. Говори се за правомощия единствено на комисията, с които касаторът е бил длъжен да се съобразява. А САС не е приел за установен нито един факт на въздействие и/или намеса на Т. в работата на комисията.
ВКС не се съгласява с тази теза. Защитата на практика отстоява едно опростено и несвързано поведение- на комисията, на Ч., на външния експерт, на Т.. Но цялостно приетата фактология по престъпната дейност и доказателствата, подробно обсъдени от САС, водят до извод за конструиране на схема на обвързаност на двамата подсъдими, като поведението им,привидно законосъобразно с оглед разпоредбите на ЗОП, е насочено към толериране на Д. О.. Т. не е оказвал пряко въздействие върху комисията, защото това е правел Ч., но заради кмета и дружеството на роднина по сватовство на неговия брат. Същевременно обаче, възложителят е бил наясно с положението на Д. О. и че дружеството не отговаря на изискванията за изпълнение на конкретната обществена поръчка. Бил е наясно защо са отстранени другите участници в процедурата и че комисията е взела решение по критерий, който не е въведен в самата обществена поръчка. Затова е останало обвинението за нарушение на чл.39, ал.2,т.2 ЗОП. Точно по този текст възложителят може самостоятелно, без да бъде зависим от комисията, но на база познанието за неблагополучия в нейните действия, да прекрати откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение. Което той не е сторил с цел да набави облага за Д. О..
Както бе казано, САС е приел, че комисията е допуснала очевидно нарушение на закона, отстранявайки двама от участниците в обществената поръчка поради нереалистичен срок на изпълнение. Защитата спори,че очевидността е въпрос на субективна преценка, направена от решаващия състав без фактическа и правна основа и в разрез с нормите на НПК. Вярно е, че очевидността често е въпрос на субективна преценка, но в случая приетото за очевидно и съзнавано като такова от възложителя нарушение се основава на информацията, набавена чрез доказателствените източници, за което е изложена обилна аргументация от въззивната инстанция, споделима и от ВКС.
В случая няма никакво значение дали Т. е лекар, а не специалист по строителството, какъвто довод се навежда от защитата и се отстоява с установени по производството факти за зависимост от комисията. Той е възложител на обществената поръчка и в негова власт е била преценката за реализиране на правомощие по чл.39,ал.2,т.2 ЗОП. Макар и то да не е императив, необходимостта от предприемане на обсъжданото поведение намира опора във възприетото познание на Т. за нарушението, допуснато от комисията, което е в полза на дружество,свързано с неговия брат. А дори и да се счете, че Обединение К. М.-ГБС към момента на предложението на комисията да не се допуснат до класиране двама от кандидатите за обществената поръчка, вече не е съществувало поради оттегляне на ГБС, на което обстоятелство съществено се набляга в допълнението към касационната жалба, това не е важало за П.-О.. Така че незаконосъобразното отстраняване от комисията продължава да стои като нарушение и се приема,че е било съзнавано от Т.. Тъй като са налице и другите съставомерни елементи на престъплението по чл.282, ал.1 НК, той законосъобразно е осъден за извършване на такова деяние.
Трето, ка