О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 55
гр. София, 23.01.2015 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на двадесет и втори януари през две хиляди и петнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
като изслуша докладваното Костадинка Недкова т. д. N 1823 по описа за 2014г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община], срещу решение № 1097 / 17.06.2013г. по в.гр.д. № 1335/2013г. на Пловдивски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 471 / 17.10.2013г. по т.д. № 970/2011г. на Окръжен съд – Пловдив, в частта за осъждане на касатора да заплати на [фирма] на основание чл.79, ал.1, пр.1-во ЗЗД сумата от 82 353,86 лева, представляваща незаплатено възнаграждение за СМР по сключен между страните договор за строителни дейности № 91 / 16.08.2010г. и споразумение към него от 17.08.2010г., ведно със законна лихва върху главницата, считано от 11.11.2011г. и разноски по делото.
В касационната жалба се поддържа, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Допускането на касационното обжалване се основава на допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.2 ГПК.
Ответникът по жалбата, [фирма], сочи, че липсват основания за допускане на касационния контрол, съответно жалбата е неоснователна. Иска присъждане на направените за настоящата инстанция разноски в размер на 3000 лева – адвокатско възнаграждение.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е счел, че първоначално искът е предявен като установителен по реда на чл.422 ГПК, с оглед издадената заповед за изпълнение по чл.410 ГПК, но поради нейната нищожност, като издадена по заявление извън компетентността на съда по чл.410, ал.1, т.1 ГПК – за вземане за парична сума над 25 000 лева, страната е преминала от установителен към осъдителен иск. Уважен е осъдителен иск по чл.266 ЗЗД като е прието, че ответникът по иска дължи заплащане на възнаграждение за работата, която е приета въз основа на двустранно подписани протоколи, без забележки за некачествено изпълнение, каквито обстоятелства не се и навеждат от общината – възложител. При определяне на размера на възнаграждението съдът е приспаднал от общата стойност на фактурираните задължения извършените от общината плащания преди и по време на висящността на делото, като падежът е приет за настъпил, с оглед осъществяването на обстоятелствата по чл.6 от договора, изискващ плащането на възнаграждението да се извърши в тримесечен срок от въвеждане на обектите в експлоатация и депозиране на фактура в счетоводството на възложителя. Въззивната инстанция е приела за неоснователно възражението за нищожност на договора, поради противоречие с чл.41 и сл. на Закона за обществените поръчки и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /отм./, тъй като разпоредбите не съдържат твърдяното от общината изискване при наличие на обособени позиции в една поръчка да бъде сключен отделен договор за всяка една от тях. Решаващият състав е счел за неоснователно и възражението за наличие на забава на изпълнението на строителните дейности. В тази насока са изложени съображения, че сроковете за изпълнението им не текат от подписване на договора, а от друг момент- датата на съставяне на протокол обр.2 и регистрирането му или протокол за предаване на площадката. За обособени позиции 4, 5 и 6 от договора предаването на площадката е извършено съответно на 10.09.2010г. и на 13.09.2010г., като по позиция 4 протоколът за приемане на работа е от 13.09.2010г. и изпълнението е без забава; по позиции 5 и 6 протоколите за приемане на работата не съдържат дата, но тъй като в тях не се съдържат възражения за срока, не се установява той да не е спазен; по отношение на останалите позиции няма данни кога строителните площадки са били предадени от възложителя на изпълнителя, за да се прецени от кога тече срокът за изпълнение на СМР по см. на чл.2, ал.2 от договора и дали той е спазен. Според решаващия състав, липсата на ангажирани от ответника доказателства за установяване кога е предал строителните площадки, съпоставена с липсата на възражения относно срока за изпълнение в протоколите, с които е приета работата, води до извод за неоснователност на твърдението за забава на изпълнението.
Касаторът сочи, че с обжалваното решение въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС, постановена по реда на отменения ГПК – основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, относно предпоставките на иска по чл.79 ЗЗД. Сочи се, че правото да се претендира обезщетение по чл.79, ал.1 ЗЗД принадлежи само на изправната страна по договора, като неправилно въззивният съд е приел, че в случая е налице изправност на кредитора, за което общината е направила възражение още в първоинстанционното производство. Твърди се, че тежестта на доказване на изправността се носи от кредитора – ищец.
Формулираният въпрос за предпоставките на иска по чл.79 ЗЗД е общо поставен, включително без да се отчита факта, че разпоредбата на чл.79, ал.1 ЗЗД визира две отделни хипотези – възможността да се търси реално изпълнение на поетото задължение, ведно с обезщетение на вредите от забавата или да се претендира обезщетение вместо изпълнение. В случая спорът е за реално изпълнение относно вземане за възнаграждение за извършени от изпълнителя и приети от възложителя СМР, поради което посочената от касатора практика на ВКС по чл.82 ЗЗД вр. чл.79, ал.1 пр.2-ро ЗЗД, относно правото да се претендира обезщетение с оглед неизпълнение на длъжника е неотносима за спора. Ето защо, дори да се приеме, че е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК, липсва сочената от жалбоподателя допълнителна предпоставка за допускане на касационния контрол – противоречие на въззивния акт с представената практика на ВКС, постановена по реда на отменения ГПК.
Въпреки, че друг въпрос в изложението към касационната жалба не е изведен, касационното обжалване следва да бъде допуснато, съгласно дадените в т.1 на Тълкувателно решение №1 /19.02.2010г. по т.д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС разяснения, според които съдът служебно допуска касационен контрол на обжалваното въззивно решение, при констатация за вероятна недопустимост на атакувания акт, без касаторът да се е позовал и формулирал въпрос по чл.280, ал.1 ГПК по отношение на нея. С оглед тези правомощия на ВКС, решението следва да бъде допуснато до касация за преценка на неговата евентуална недопустимост, предвид произнасяне от съдилищата по осъдителен иск, а не по специалния установителен иск по реда на чл.422 ГПК за установяване на вземане, в хипотеза, когато присъденото парично вземане е в размер над 25 000 лева и е предмет на издадена и необезсилена заповед за изпълнение по чл.410 ГПК.
На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 1647,08 лева.
Водим от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 109 от 20.01.2012г. по в.т.д. № 2085/2011г. на Софийски апелативен съд.
УКАЗВА на касатора, [община], в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото вносен документ за внесена по сметката на ВКС държавна такса в размер на 1647,08 лева, като при неизпълнение на указанието в срок, производството по жалбата ще бъде прекратено.
След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на I ТО за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок – да се докладва за прекратяване.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.