5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 560
С., 06.10.2014 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на двадесет и шести септември две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 4339/ 2013 год.
Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на М. Т. Д. – ЕТ с фирма „М. – М. Д.” – [населено място], [община] срещу Решение №299 от 11.07.2013 г. по т.д. №1219/ 2013 г. на Старозагорски окръжен съд, с което е потвърдено Решение №260 от 01.03.2013 г. по гр.д. №4244/ 2012 г. на Старозагорски районен съд, с което по иска по реда на чл. 422 ГПК са признати за установени вземания на [фирма] – [населено място]: 2400 лв. – възнаграждение по чл.2 ал. 1 т.2 б.”а” от Приложение №1 към Консултантски договор №26/25.06. 2008 г.,със законната лихва от 28.05.2012 г. и 998.84 лв.- обезщетение за забавено плащане за периода 23.09.2008 г. – 22.05.2012 г., 9120 лв. – възнаграждение по чл. 22 ал.1 т. 2 б. ”б” и т. 3 от Приложението, със законната лихва от 22.05.2012 г. и 2681.72 лв.- обезщетение за забавено плащане за периода 03.08.2009 г. – 22.05.2012 г., за които е издадена заповед по чл. 410 ГПК по ч.гр.д. №3247/2012 г. на СзРС, с оплакване за неправилност. В Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване жалбоподателят поддържа основание по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК по въпроса: липсата на изрично възражение за приемане на работата по чл. 264 ал. 3 ЗЗД равнозначно ли е на приемане и одобряване съобразно чл. 264 ал. 1 ЗЗД, който въпрос счита, че е решен в противоречие с Р.№231/13.07.2011 г. по т.д.№ 1056/2009 г. на ВКС, ІІ т.о. и по въпроса: изпращането на нотариална покана прекъсва ли давността по чл. 116 ЗЗД, сочи, че е решен в противоречие с Р.№182/21.03.2008 г. по т.д. №722/2007 г. на ВКС, І т.о.; Р.№3742/31.10.1983 г. по гр.д.№2288/ 1983 г. на ВКС,І г.о. и ТР№55/03.04.1967 г. по гр.д.№ 23/1967 г. на ВС, ОСГК. Аргументира, че се решава противоречиво от съдилищата въпросът: по спор по договор по чл. 258 ЗЗД кой носи доказателствената тежест за извършената работа, приемането й от поръчителя и липсата на възражения, по който сочи приетото от въззивния съд и съдебна практика: Р. №359/16.05.2013 г. по гр.д. №101/2013 г. на СОС, Р.№ 33/31.01.2013 г. по гр.д.№ 494/2012 г. на СмОС и Р.от 05.04.2013 г. по гр.д.№ 32 090/2012 г. на СРС.
Ответникът по касационната жалба [фирма] – [населено място] по съображения, изложени в писмен Отговор, оспорва основателността на искането за допускане на касационно обжалване, както и по същество жалбата, като неоснователна.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него е потвърдено решение, с което е уважен установителен иск по реда на чл. 422 ГПК, цената на който не е до 10 000 лв., на основание чл. 280 ал. 2 ГПК намира, че касационната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна.
За да потвърди решението, с което по иска по реда на чл. 422 ГПК са приети за установени вземания на ищеца: за възнаграждение по консултантски договор 2400 лв. по чл.2 ал. 1 т.2 б.”а” от Приложение №1 към договора и 9120 лв. по чл. 2 ал.1 т. 2 б. ”б” и т. 3 от Приложението, със законната лихва от датата на заявлението за издаване на заповед, и за обезщетение за забавено плащане: 998.84 лв. за първата сума за периода 23.09.2008 г. – 22.05.2012 г. и 2681.72 лв. за втората сума за периода 03.08.2009 г. – 22.05.2012 г., за които суми е издадена заповед по чл. 410 ГПК, въззивният съд е приел, че в изпълнение на сключения Консултантски договор от 25.06.2008 г. ищецът е предал на възложителя изработения бизнес план за закупуване на земеделска техника, приет от възложителя без възражения. Изложил е, че ДФ ”Земеделие” с Договор за отпускане на финансова помощ №24/121/ 01657 от 02.07.2009 г. е предоставил при уговорените от страните условия безвъзмездна финансова помощ на ответника в посочения размер. Въз основа на изслушаната съдебно – икономическа експертиза е отчел извършеното плащане на възнаграждение 2400 лв.(с ДДС) по фактура №42/19.09.2008 г. и е обосновал, че страните са сключили договор за изработка, ищецът е изпълнил поетото задължение за изготвяне на бизнес план, одобрен за финансиране от ДФ”Земеделие”, възложителят е приел работата, тъй като не е направил възражения в Приемо-предавателен протокол от 23.09.2008 г., затова възниква задължение за плащане на възнаграждение за приетата работа, в размера, съгласно Приложение №1 към консултантския договор. За неоснователно е прието възражението на ответника за погасяване на иска за възнаграждение по давност, по съображения, че вземането се погасява с 5-годишна давност по чл. 110 ЗЗД, която тече от деня, в който вземането е изискуемо: съгласно сроковете, уговорени с договора – от 23.09.2008 г. – когато е приета работата – възнаграждението по чл. 2 ал. 1 т. 2 б.”а” от Приложение №1, и от 03.08.2009 г. – след изтичане на 30 дневния срок от подписване на Договора за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ от 02.07.2009 г. възнаграждението по чл.2 ал.1 т.3 и чл.2 ал.1 т.2 б. ”б” от Приложение №1, който срок не е изтекъл към датата на заявлението 28.05.2012 г. За вземането за обезщетение за забавено плащане, съдът е приел, че се погасява с 3-годишна давност, съгласно чл. 111 б.”в” ЗЗД, като страните са уговорили с договора срокове за плащане на възнаграждението, и от датите, на които е станало изискуемо вземането: за възнаграждението 2400 лв. на 23.09.2008 г. и за възнаграждението 9120 лв. на 03.08.2009 г., с изпратените нотариални покани на 24.03.2011 г. и на 21.02.2012 г. давността е прекъсната, съгласно чл. 116 ЗЗД и е присъдил обезщетение съответно 998.84 лв. и 2681.72 лв.
Въпросите за приемане на работата по договор за изработка и за значението на липсата на възражения на възложителя за неправилно изпълнение по чл. 264 ал. 2 ЗЗД и в този случай налице ли е приемане по чл. 264 ал. 3 ЗЗД, и кой носи доказателствената тежест за извършената работа, приемането й и липсата на възражения от поръчващия, жалбоподателят не доказва да се решават противоречиво от съдилищата с посочените Р.№359/16.05.2013 г. по гр.д.№101/2013 г. на СОС и Р.от 05.04.2013 г. по гр.д.№ 32 090/2012 г. на СРС, които не са влезли в законна сила, а с Р.№33/31.01.2013 г. по гр.д.№ 494/2012 г. на СмОС при различна фактическа обстановка от тази по делото, е уважен иск за плащане на възнаграждение за изпълнена и приета от поръчващия работа.
Дори и да се приеме, че тези въпроси се решават противоречиво от съдилищата, по тях е създадена практика на ВКС на основание чл. 290 ГПК, задължителна за долустоящите съдебни инстанции, в съответствие с която е решил поставените въпроси въззивният съд. Тази практика е в смисъл, че съгласно чл. 266 ал. 1 изр. 1 ЗЗД възнаграждение се дължи за извършена и приета работа, като установяването на изпълнената и приета работа може да се извърши с различни доказателствени средства – писмени и гласни доказателства, съдебно-техническа експертиза. Едно от основните задължения на поръчващия е да приеме извършената съгласно договора работа, като при приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по-късно. При прегледа и приемането на работата страните могат да подпишат приемо-предавателен протокол – частен свидетелстващ документ, който съдът преценява по вътрешно убеждение с оглед всички доказателства и който може да бъде оспорен и когато е подписан от възложителя, тежестта на доказване, че част от удостоверените работи не са изпълнени или са лошо изпълнени, е върху него. – Р.№65/16.07.2012 г. по т.д.№ 333/2011 г. на ВКС, ІІ т.о. ВКС в практиката си приема, че може да има фактическо приемане по силата на законовата презумпция, установена в чл. 301 ТЗ, когато поръчващият е подписал данъчната фактура за дължимо възнаграждение, отразил я е в счетоводните си регистри и е ползвал право на приспадане на данъчен кредит – Р.№138/17.10.2011 по т.д. № 728/2010 г. на ВКС, ІІ т.о. ВКС в практиката си приема, че възложителят дължи възнаграждение за изпълнена работа, която той е приел с конклудентни действия – Р. №48/ 31. 03.2011 по т.д.№ 822/2010 г. на ВКС,ІІ т.о., както и Р.№ 250/11.01. 2011 г. по т.д.№ 535/2010 г. на ВКС,ІІ т.о., съгласно които резултатът от извършената работа може да е приет с изрично изявление на възложителя, като са достатъчни и конклудентни действия за приемане: упражняване на фактическа власт върху изработеното и експлоатацията му, без възражение за недостатъци, което е аргументирано от липсата на изрично законово изискване за форма на приемане в общата законова уредба на договора за изработка по ЗЗД, като няма основание за обвързването на заплащането на възнаграждението за извършената работа от допълнителни факти, които не са елемент от правопораждащия фактически състав на чл. 266 ал. 1 от ЗЗД, който включва само извършване на договорената работа и нейното приемане. В този смисъл е и Р.№34/22.02.2010 г. по т.д.№588/ 2009 г., на ВКС, ІІ т.о., в което е прието, че възнаграждение по чл. 266 ал. 1 ЗЗД се дължи за изпълнена и приета работа, като тежестта на доказване, че има неизпълнени и лошо изпълнени работи, е върху възложителя, чието е възражението, че за тях не дължи плащане.
Основателно е искането за допускане на касационно обжалване по въпроса за погасителната давност за обезщетението за забавено плащане на дължимото по консултантския договор възнаграждение и прекъсва ли се давността с изпратена от възложителя нотариална покана, който въпрос е решен в противоречие със съдебната практика. Съгласно ТР№55/03.04.1967 г. по гр.д.№ 23/1967 г. на ВС, ОСГК и постановеното на основание чл. 290 ГПК и задължително за долустоящите съдебни инстанции Р.№72/08.07.2009 г. по т.д. №17/ 2009 г. на ВКС, І т.о. по въпроса за приложение института на погасителната давност и възможността за прекъсване на срока, ВКС е приел, че е изчерпателно изброяването в чл. 116 ЗЗД на основанията за прекъсване на давността и няма възможност за разширявянето им, тъй като се касае за процесуални действия и ограничен брой факти, изрично посочени в правната норма. В този смисъл е и Р.№ 3742/ 31.10.1983 г. по гр.д.№2288/1983 г. на ВКС, І г.о.
Въззивният съд в противоречие с тази практика и след обосноваване, че страните са уговорили в чл. 2 от Консултантски договор от 25.06.2008 г. срокове за плащане на възнаграждението; при липса на представени нотариални покани, като в Известие за доставяне – обратна разписка(л.19) и в Обратна разписка (л.18) не се съдържа информация за изпратените с тях пратки, е приел, че изпратените от ищеца нотариални покани прекъсват теченето на давностния срок.
По изложените съображения е основателно искането за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК по въпроса за дължимостта на обезщетение за забавено плащане, съответно основателно ли е възражението на ответника за погасяването му поради изтекла давност. Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 299 от 11.07.2013 г. по гр.д. № 1219/ 2013 г. на Старозагорски окръжен съд в частта по иска за обезщетение за забавено плащане на възнаграждението по Консултантски договор от 25.06.2008 г.
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решението в останалата част.
УКАЗВА на жалбоподателя в едноседмичен срок от съобщението да представи документ за внесена по делото държавна такса 73.61 лв., в противен случай делото ще бъде прекратено.
След внасянето на държавната такса делото да се докладва за насрочване.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: