4
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 577
С., 16,07,2012 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закритото заседание на двадесет и осми май през две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров
ЧЛЕНОВЕ: Елеонора Чаначева
Емил Марков
при секретаря ……………………………………………..……. и с участието на прокурора ………………………………….., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков търг. дело № 921 по описа за 2011 г., за да се произнесе взе предвид:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на варненското [фирма] с вх. № 3879/1.VІІІ.2011 г., подадена против онези две части от решение № 155 на Варненския апелативен съд, ТК, от 5.VІІ.2011 г., постановено по т. д. № 292/2011 г., с които е била отхвърлена както претенцията на този търговец /изпълнител/ по договор от 1.ХІІ.2008 г. срещу възложителя му- [община] с правно основание по чл. 266, ал. 1 ЗЗД на стойност 36 699.96 лв., а също и тази по чл. 86, ал. 1 ЗЗД – за присъждане на мораторна лихва върху сумата по издадената от търговеца ф/ра № 2759/15.V.2009 г. за периода от датата на тази фактура и до завеждането на делото, но само за разликата над 2 635.12 лв. и до пълния предявен размер от 3 655.95 лв. и в резултат в тежест на търговеца настоящ касатор са били присъдени разноски за въззивната инстанция в размер на 754.41 лв. и 1 257 лв. юрисконсултско възнаграждение в полза на [община].
Оплакванията на д-вото касатор са за необоснованост и постановяване на въззивното решение в атакуваните негови две отхвърлителни части както в нарушение на материалния закон, така и при допуснати от състава на Варненския апелативен съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Поради това се претендира частичното му касиране и постановяване на съдебен акт по съществото на този облигационен спор от настоящата инстанция, с който и двете искови претенции да бъдат уважени в предявените по делото размери /36 699.96 лв. и съответно – 3 655.95 лв./ или, алтернативно, след частичното отменяване на неправилното въззивно решение, делото да бъдело върнато за ново разглеждане от друг състав на Варненския апелативен съд.
В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК [фирма]-гр. В. обосновава приложно поле на касационното обжалване с едновременното наличие на всички предпоставки по т.т. 1-3 на чл. 280, ал. 1 ГПК, изтъквайки, че с обжалваните две отхвърлителни части от решението си Варненският апелативен съд се е произнесъл по материалноправния въпрос „дали договорът за извършване на СМР, сключен по реда на ЗОбП се прекратява на основанието по чл. 43, ал. 4 от същия закон – когато срещу надлежно приетото от страните изпълнение по сделката са били изразходвани напълно осигурените по нея финансови средства за плащане на уговореното възнаграждение, но без този договор за изработка да е бил изменен, съгласно възможността по чл. 43, ал. 2 ЗОбП, или действието му следва да се счита продължено до настъпването на друг правопрекратяващ или правопогасяващ юридически факт”. Този правен въпрос бил решаван противоречиво от съдилищата, видно от цитираните и приложени от касатора в незаверени копия две решения на Варненския ОС /по гр. д. № 259/2010 г./, и на апелативен съд-В. /по т.д. № 689/2010 г./. Същият правен въпрос бил от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, понеже била „неприемлива” ситуацията, когато по договори за изработка с един и същ възложител, приел изпълнението като точно, но прихващащ уговорена неустойка за забава, се стигало до „различно правоприлагане от съда”. Отделно от това налице било и основанието по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК за допустимост на касационния контрол, след като в първата от атакуваните две отхвърлителни части на въззивното решение е било прието, че се дължи неустойка за забава, въпреки че преди това договорът е прекратен (като изпълнен – бел. на ВКС), а не развален, който извод бил в противоречие с Р. № 107/23.ІІ.2005 г. на І–во т.о. на ВКС, постановено по т. д. № 470/2004 г.
Ответната по касация [община] не е ангажирала становище на своя кмет нито по допустимостта на касационното обжалване, нито по основателността на развитите в жалбата на търговеца оплаквания за неправилност на въззивното решение в атакуваните негови части.
Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, намира, че като постъпила в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и подадена от надлежна страна във въззивното производство пред Варненския апелативен съд, касационната жалба на [фирма]-гр. В. ще следва да се преценява като процесуално допустима.
Съображенията, че в случая е налице приложно поле на касационното обжалване, са следните:
Съгласно т. 3 от задължителните за съдилищата в Републиката постановки на тълкувателно решение № 1/19.ІІ.2010 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 1/09 г., за да е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, правният въпрос, от значение за изхода на обжалваното въззивно решение трябва да е разрешен в противоречие с друго влязло в сила решение на първоинстанционен съд, въззивен съд или решение на Върховния касационен съд, постановено по реда на отменения ГПК „по същия правен въпрос”. Следователно предпоставката по т. 2 на чл. 280, ал. 1 ГПК за допустимост на касационния контрол по отношение атакуваните от търговеца две отхвърлителни части на въззивното решение, постановено от Варненския апелативен съд е налице, но само с оглед правния въпрос, предмет на приложеното решение на състав от ТК на ВКС по т. д. № 470/2004 г.: за възможността договорна неустойка да се търси при разваляне /поради забавено изпълнение/ на двустранен договор, а не и когато договорът е бил изпълнен точно: в пределите на уговорения между страните срок и при ноторно известното обстоятелство /арг. чл. 41, ал. 5 ЗОбП – в редакцията на този текст към дата на сключване на процесния договор, а именно 1.ХІІ.2008 г./, че не се допуска сключването на безсрочни договори за обществени поръчки. При липсата на данни по делото другите две приложени към изложението на търговеца касатор по жалбата му решения: на Варненския ОС (по гр. д. № 259/2010 г.) и съответно на Варненския апелативен съд (по т. д. № 689/2010 г.), да са влезли в сила, не следва да се обсъжда налице ли е идентичност между релевирания в изложението на [фирма] правен въпрос и тези правни въпроси, които съответно са били предмет на първоинстанционното и на въззивното решение по горепосочените две дела /гражданско и търговско/.
С постановеното по реда на чл. 218а и сл. ГПК /отм./ решение № 107 на ВКС, ТК, Първо отделение, от 23.VІІ.2005 г. по т.д. № 470/2004 г., е било прието, че „развалянето – поради неизпълнение, на договор, не е пречка да се иска заплащането на уговорената с него неустойка”, в какъвто смисъл е и цитираното в мотивите към него Р. № 48/1986 г. на ОСГК на ВС на НРБ, докато в първата от обжалваните отхвърлителни части на решението на Варненския апелативен съд възможността уговорена неустойка за забава да се търси, посредством „прихващането й” с дължимото възнаграждение по последната от издадените от изпълнителя фактури, игнорира факта, че процесният договор за изработка е бил вече надлежно /точно/ изпълнен.
Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 155 на Варненския апелативен съд, ТК, от 5.VІІ.2011 г., постановено по т. д. № 292/2011 г. В НЕГОВИТЕ ДВЕ ОТХВЪРЛИТЕЛНИ ЧАСТИ по исковете с правно основание по чл. 266, ал.1 ЗЗД и съответно по чл. 86, ал. 1 ЗЗД.
У К А З В А на касатора [фирма]-гр. В. чрез процесуалния му представител по пълномощие адв. И. К.. З. от АК-В. на посочения в делото съдебен адрес, че следва В ЕДНОСЕДМИЧЕН СРОК от получаване на съобщението за това да представи в канцеларията на ТК на ВКС документ /банково бордеро/ за внесена по с/ка на този съд допълнителна държавна такса в размер на 754.42 лв. /седемстотин петдесет и четири лева и четиридесет и две стотинки/, тъй като в противен случай настоящето касационно производство ще бъде прекратено.
След надлежното внасяне на така определената допълнителна държавна такса по реда на чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, делото да се докладва на Председателя на Първо отделение от търговската колегия на ВКС – за насрочването му в открито съдебно заседание с призоваване на страните по спора.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1
2
Определение на ВКС, Търговска колегия, първо отделение, постановено по т. д. № 921 по описа за 2011 г.