20
1
Р Е Ш Е Н И Е
№ 591
София, 13 януари 2014 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на шести декември две хиляди и тринадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА
ЧЛЕНОВЕ: КАПКА КОСТОВА
БЛАГА ИВАНОВА
при участието на секретаря Аврора Караджова
и в присъствието на прокурора Димитър Генчев
изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова
дело № 1902 по описа за 2013 година.
Постъпила е касационна жалба от подсъдимия Б. Д. Б. против решение № 142 от 08.07.2013 г., постановено по внохд № 232/13 г. на Апелативния съд – гр.София. С жалбата се възразява наличието на всички основания по чл.348, ал.1, т.т.1-3 НПК и иска цялостна отмяна на въззивния съдебен акт и оправдаване по възведеното обвинение. Пред ВКС подсъдимият лично и защитата му поддържат жалбата.
Частните обвинители и граждански ищци, повереникът им, редовно призовани, не се явяват. Последният писмено е депозирал становище за липсата на основания за отлагане разглеждането на делото, както и това, че няма основания за изменение на оспорения съдебен акт.
Прокурорът при Върховната касационна прокуратура изразява становище за неоснователност на подадената жалба.
За да се произнесе, ВКС, първо наказателно отделение, взе предвид следното:
С присъда № 2 от 10.01.2013 г. по нохд № 189/12 г. Окръжният съд-гр.Видин признал подсъдимия Б. за виновен и на основание чл.116, ал.1, т.т.4 и 6, във връзка с чл.115 НК го осъдил на наказание лишаване от свобода за срок от 18 години, което да изтърпи при условията на първоначален строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип, по смисъла на чл.61, т.2 ЗИНЗС, като зачел задържането на подсъдимия, считано от 25.01.2012 г. Със същата присъда подс.Б. е осъден да заплати на Х. Л. К. и В. М. В. обезщетения за причинени неимуществени вреди в размери от по 100 000 лева, на всеки един от тях, дължими ведно със законната лихва, считано от 04.01.2012 г. до окончателното им изплащане, като до пълно предявените размери от по 150 000 лева, гражданските искове са отхвърлени. ВОС ангажирал отговорността на подсъдимия за деловодните разноски, в това число и тези, сторени от частните обвинители и граждански ищци, както и за държавна такса. Съдът се произнесъл и по веществените доказателства.
С решение № 142 от 08.07.2013 г. по внохд № 232/13 г. САС потвърдил присъдата.
Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка в пределите по чл.347 НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, установи:
При въззивното разглеждане на делото, по протест на прокурора и жалба на частните обвинители, насочени към увеличаване на наказанието на подсъдимия, а от вторите и на размера на обезщетенията за неимуществени вреди, както и по жалба на подсъдимия с искане за оправдаване или отмяна поради липсата на доказателства и допуснати съществени нарушения на процесуални правила, САС не е провел съдебно следствие, а с оспорения съдебен акт е потвърдил първоинстанционната присъда.
Мотивите на въззивния съдебен акт дават основание за следните изводи:
– САС е възприел положително дейността на първостепенния съд по доказателствата – тяхното събиране, проверка и оценка, както и изводите му по фактите от значение за правилното решаване на делото – тези по чл.102 НПК. Единствените пороци, които САС е съзрял, са свързани с кръга на отегчаващите отговорността на дееца обстоятелства – л.13 от мотивите.
– Очертана е доказателствената основа на фактическите положения, приети за установени, като за изрично изброените на л.л.5-6, е прието, че всички тези доказателствени средства са единни и непротиворечиви. Към тази група доказателствени източници следва да бъдат добавени и други, обсъдени от САС, а именно – показанията на свидетелите И. И. и М. Н., акт за установяване на административно нарушение № 25/2012 г. на Сектор ПП при ОД на МВР.
– Изрично е подчертано, че „освен обясненията на подсъдимия на досъдебното производство и проверката на признанията му с извършването на следствен експеримент, не са налице други гласни доказателствени средства, въз основа на които може да се направи извод, че именно подсъдимият е автор на деянието” (л.11), но „е налице възможност за съпоставка на обясненията с други доказателствени източници (огледите, следствения експеримент, заключенията на експертизи), при което е налице пълно съвпадение за изключително характерни факти”, известни само на извършителя. Наред с това е заявено, че фактическата обстановка за извършеното престъпление е базирана на разпита на подсъдимия от 25.01.2012 г. пред съдия от Окръжен съд-гр.Видин (л.8).
Извършената от САС проверка не е съответна на изискванията, заложени в чл.313 и чл.314, ал.1 НПК – за цялостна проверка на правилността на невлязлата в сила присъда, независимо от основанията на страните, инициирали образуването на въззивното производство. Въззивният съд не е имал основание за безкритично отношение към дейността на ВОС, който при разглеждане на делото е допуснал съществени нарушения на процесуални правила от вида по чл.348, ал.3, т.1 НПК. Тези нарушения са останали вън от погледа на САС, поради което и не е предприел предвидените в закона мерки за отстраняването им. Отделно от това, сам въззивният съд е допуснал други нарушения от кръга по чл.348, ал.3, т.1 НПК. Това препятства утвърждаването на въззивното решение и потвърдената с него присъда и предопределя отмяната им и връщане на делото за ново разглеждане.
Съображенията за направените до тук обобщени изводи са следните:
Както е известно, в наказателното производство подлежат на доказване обстоятелствата по чл.102 НПК – извършеното престъпление и участието на обвиняемия в него; характерът и размерът на вредите, причинени с деянието и другите обстоятелства, които имат значение за отговорността на обвиняемия, включително и относно семейното и имущественото му положение.
Изясняването и установяването на фактите от посочения кръг се извършва посредством всички предвидени в НПК доказателствени средства, стига те да са събрани или изготвени при условията и по реда, предвидени в НПК (чл.105, ал.2 НПК). Иначе казано, правното значение на едно или друго фактическо положение, свързано с обстоятелствата по делото и допринасящо за тяхното изясняване, е в пряка и непосредствена зависимост от процесуалната годност на доказателствения източник/средство. Доказателствата, произтичащи от процесуално негоден източник, не могат да се ползват от съда за изводите му по посочения по-горе кръг от обстоятелства.
Тук е мястото да се каже, че по въпроса за процесуалната допустимост на едно или друго доказателствено средство съдът се произнася не само по реда на чл.305, ал.3 НПК, при оценката на доказателствата, но преди това и в процеса на тяхното събиране и проверка. Преценката за процесуалната допустимост на съответното доказателствено средство е по съществото си преценка относно приложението на закона, а не на фактите от значение за правилното решаване на делото, поради което и не може да обуслови предубеденост по смисъла на чл.29, ал.2 НПК. Поради това не подлежат на събиране и проверка в хода на съдебното следствие доказателствата, които произтичат от доказателствени средства, събрани или изготвени в хода на досъдебното производство в нарушение на условията и реда, предвидени в НПК, щом съдът по същество е достигнал до положителен извод относно тяхната процесуална недопустимост. Ако съдът обаче е събрал доказателства от процесуално недопустими доказателствени източници, пропуснал е преценката, за която току-що стана дума, той няма как да ползва същите по посочените по-горе причини.
Пространното изложение относно процесуалната допустимост на доказателствените средства, източници на доказателства за фактите по чл.102 НПК, бе необходимо, защото в настоящото дело впечатлява игнорирането на въпроса за допустимостта на доказателствените средства, ползвани за достигането до обективната истина не само от първостепенния съд, но и от въззивната инстанция. Нито в мотивите на присъдата, нито в мотивите на въззивното решение се съдържат каквито и да било съображения по процесуалната допустимост на източниците на събраните по делото доказателства. Ако съдилищата бяха изпълнили последователно задълженията си в тази посока, те биха установили, че вътрешното им убеждение по фактите от кръга по чл.102 НПК се основава и на доказателства, произтичащи от процесуално негодни доказателствени източници, респ. е формирано при особено съществено нарушение на процесуалните правила.
Така както е посочено в мотивите на въззивния съд, осъдителната присъда спрямо подсъдимия Б. се основава на множество доказателства, изводими от редица доказателствени източници, в това число: 1) самопризнанията на подсъдимия, направени в хода на досъдебното производство пред съдия; 2) протокола за следствен експеримент и видеозаписа към него; 3) протоколи за освидетелстване и за вземане на образци за сравнително изследване; 4) писмени доказателства, съдържащи се в т.т.5 и 6 от досъдебното производство; 5) показания на свидетели; 6) експертни заключения; 7) протоколи за оглед на местопроизшествие и на труп.
1. Относно самопризнанията на подсъдимия, направени в хода на досъдебното производство пред съдия:
На досъдебното производство подсъдимият е разпитван в качеството на обвиняем два пъти – на 25.01.2012 г. по реда на чл.222, ал.1 НПК пред съдия, и на 26.04.2012 г. пред разследващия орган, в присъствието на защитник адв.Т..
В хода на съдебното следствие пред ВОС подсъдимият Б. е дал обяснения, различни от тези му в досъдебното производство, поради което първостепенният съд на основание чл.279, ал.1, т.3 и ал.2, във връзка с ал.1, т.3 НПК е прочел обясненията му като обвиняем, посочени по-горе.
ВКС няма как да игнорира установеното в хода на касационната проверка недопустимо приобщаване към доказателствения материал по делото на „обясненията“ на подс.Б., дадени от него на 27.01.2012 г., в хода на чнд № 35/12 г. (л.163). Липсват каквито и да било законосъобразни аргументи за това, че такова приобщаване е възможно по реда на чл.279 НПК. Доколкото обаче тези обяснения не са оценявани от предходните инстанции при извеждане на фактите от значение за правилното решаване на делото, допуснатото нарушение не може да се характеризира като съществено по смисъла на чл.348, ал.3, т.1 НПК и не е в основата на направените по-горе изводи относно изхода на делото. Посочването на това нарушение е не само за пълнота на изложението, но и защото за настоящият състав на ВКС е необяснимо допуснато от инстанционен съд, от категорията на окръжния такъв.
Самопризнанията на подс.Б., направени от него при разпита, проведен при условията на чл.222, ал.1 НПК, са в основата на фактите, приети за установени от ВОС и САС. Същите самопризнания са и проверявани посредством останалите, събрани по делото доказателства от други доказателствени източници, а като краен резултат са възприети изцяло.
Видно от протокола за разпит на обвиняемия Б. от 25.01.2012 г. (т.2, л.14-18 и 19-23, под № 19), разпитът е проведен от разследващия орган по досъдебно производство № 27/12 г. пред съдия от ВОС в присъствието на прокурор, преводач Ц. З. и адвокат – защитник на обвиняемия Л.М., като е подписан от всички посочени дотук лица и от обвиняемия.
На 24.01.2012 г. разследващият орган е направил искане до председателя на Окръжния съд-гр.Видин за провеждането на разпит на обвиняемия Б. пред съдия, по реда на чл.222, ал.1 НПК, като по причина, че последният не се намира на територията на [населено място], разпитът се налага да бъде извършен в [населено място], Института по психология към МВР (т.2,л.98).
По делото липсват данни кога това искане на разследващия орган е регистрирано във ВОС, кой е номерът на частното наказателно дело, образувано по повод на искането (чл.89, ал.1, т.1, б.”в” от Правилника за администрацията в районните, окръжните, административните, военните и апелативните съдилища). Съдът по същество не е изследвал тези обстоятелства и не е установил има ли въобще образувано частно наказателно дело по описа на ВОС, от кога и поради какви причини неговият номер не е отразен в протокола на коментирания разпит на обвиняемия Б.. Посоченият кръг обстоятелства има съществено значение, доколкото приложението на чл.279, ал.1 НПК предполага разпитът пред съдия да е извършен в рамките на образувано частно наказателно дело. Нещо повече, съобразно чл.222, ал.3 НПК доколкото няма особени правила, разпитът по ал.1 се провежда по правилата на съдебното следствие. От това следва, че протоколът за проведения разпит се съставя от съдебен секретар при условията на чл.128-130 НПК. Добре е видно, че коментираният протокол за разпит не е съставен от съдебен секретар, а от разследващия орган, което сериозно компроментира извършването на процесуално следственото действие. Този разпит не може да се третира като такъв по реда на чл.222, ал.1 НПК с всички последици от това.
Въпреки присъствието на съдия, същият разпит може да се приравни на разпит на обвиняемия на досъдебното производство, пред разследващия орган, в присъствието на защитник с последиците по чл.279, ал.4, във връзка с ал.2 и ал.1, т.3 НПК – осъдителната присъда не може да се основава единствено на тях.
От друга страна, при разпита, за който става дума, е присъствал преводач Ц. З., назначен от разследващия орган с постановление от 24.01.2012 г. (т.2,л.80), в което освен, че са посочени причините, поради което е необходимо участието му, е заявено, че преводачът е предупреден за отговорността по чл.290, ал.2 и чл.360 НК и за тази по чл.149, ал.4 НПК. Същото постановление не съдържа данни да е било предявено на преводача З., още по-малко такива, той лично да е заявил или утвърдил, че е предупреден за отговорността за неверен превод по чл.290, ал.2 НПК, както и да е обещал да даде верен превод. Съдът по същество е следвало да изясни има ли протокол за предявяване на посоченото постановление на разследващия орган и какво е неговото съдържание, с оглед на изискванията относно участието на преводача З.. Трябва да се спомене и това, че в материалите по делото липсват данни, които да изясняват въпросите по чл.147-148 НПК, най-вече тези по чл.148, ал.1 т.5 НПК. Отделно от това, съдържанието на протокола за разпит на обвиняемия, който се обсъжда до момента, не обективира преводачът да е бил надлежно предупреден при извършване на това процесуално следствено действие, както и да е обещал да даде верен превод.
При направеното от подс.Б. възражение за неверен превод на заявеното от него при проведения му разпит, последно обсъжданите обстоятелства имат съществено значение за преценката на достоверността на отразеното в протокола за разпит от 25.01.2012 г., както относно фактите по чл.102 НПК, така и относно заявеното от обвиняемия съгласие да бъде защитаван от адвокат М. – назначен от разследващия орган с постановление от 24.01.2012 г. (т.2,л.79), след като е получен отговор от АК-гр.Видин, по повод искане за определяне на процесуален представител на Б., вписан в националния регистър за правна помощ (и двете действия извършени на 24.01.2012 г. – т.2,л.78 и т.5, л.49).
На последно място, следва да се отбележи, че спрямо ползвания в досъдебното производство преводач – Е. Н., нещата не стоят така, както се установява за преводача З. – виж т.2,л.81, 82, 83, 84 86, 92, 93, 96, 97 – постановленията за назначаването й за участие в едно или друго процесуално следствени действия са й предявени и тя е удостоверила, че е предупредена за отговорността за неверен превод и е обещала да даде верен такъв, ясна е и професионалната й квалификация.
2. По протокола за следствен експеримент и видеозаписа към него:
Към доказателствените материали по делото са приобщени протоколът за следствен експеримент от 25.01.2012 г. (т.1,л.9-11), както и видеозаписът, изготвен по време на извършването му (т.1, плик съдържащ два броя D.-R, с надписи съответно Л. и 21.01.2012 г.), възпроизведен в съдебно заседание на 29.11.2012 г. пред ВОС (л.175).
Няма спор по това, че за проверка и уточняване на данни, получени от разпита на обвиняемия Б., органите на досъдебното производство могат да направят следствен експеримент при условията и по реда, предвиден в чл.166-168 НПК.
Няма спор и по това, че по почин на органа на досъдебното производство, свързано с конкретния случай, може да се изготви звукозапис и/или видеозапис и при извършването на следствен експеримент – чл.240-241 НПК.
Следственият експеримент е проведен за проверка на обясненията на обв.Б., дадени от него при разпита му от 25.01.2012 г., предмет на обсъждане в т.1.
От протокола за следствен експеримент е видно, че процесуално следственото действие е извършено от водещия разследването в присъствието на обвиняемия Б., поемните лица Д. П. Н. и М. И. Н., експерта Г. Д., преводача Е. Н. и защитника на обвиняемия адв.М..
Не се установява (нито от протокола за разпит на обв.Б. от 25.01.2012 г., нито от друг доказателствен материал, намиращ се в кориците на делото), при изготвянето на видеозаписа на следствения експеримент да са спазени условията и реда, предвидени в НПК – чл.237-241 НПК, – обвиняемият не е уведомен, че такъв запис ще се изготвя; видеозаписът не е възпроизведен пред него непросредствено след изготвянето му; обвнияемият не е направил заявления относно правилността на записа, нито пък някакви други, свързани с него, още по-малко такива, че той правилно отразява извършеното и/или заявеното от него. От посочения по-горе плик, съдържащ видеозаписа от следствения експеримент, проведен на 25.01.2012 г., добре е видно, че същият не е подписан от обвиняемия, съгласно изискванията на чл.239, ал.3 НПК.
При така установеното няма как да се приеме, че видеозаписът от следствения експеримент е процесуално допустимо доказателствено средство, тъй като не са спазени въобще условията и реда, предвидени в НПК за неговото изготвяне. Поради това доказателствата, които произтичат от него, не могат да бъдат ползвани.
Независимо от така констатираното, предходните инстанции са обосновали решението си по фактите по чл.102 НПК, тъкмо въз основа на доказателства, изводими от видеозаписа, а отделно от това са ползвали същите доказателства за проверка на обясненията на подсъдимия. Това те не са могли да сторят, поради принципната забрана, за която стана дума по-горе.
Нещо повече. Както се спомена, въззивният съд не е провел съдебно следствие, респ. не е събирал доказателства, а е постановил решението си в рамките на доказателствените материали, събрани от първата инстанция. От това следва, че въззивният съд лично не се е запознал с видеозаписа на следствения експеримент. Поради това е необяснимо изложеното в мотивите на въззивното решение – редица съображения, пряко свързани с данни от този видеозапис – л.9 („…от видеозаписа не се установява, че на подсъдимия е била указвана посоката….при възпроизвеждането на видеозаписа от следственото действие не се наблюдават действия от страна на полицейските служители и другите присъстващи лица…..”; „…. наличието на униформени полицейски служители около подсъдимия при възпроизвеждането на действията му от 04.01.2012 г….”), както и други подобни на л.10 от мотивите.
Не става ясно по кой процесуален ред САС се е запознал със съдържанието на видеозаписа. ВКС намира, че следва да акцентира върху това, че съображенията относно „наличието на униформени полицейски служители около подсъдимия при възпроизвеждане на действията му от 04.01.2012 г.” , не са изведени от мотивите към присъдата на ВОС, тъй като там не се съдържат такива. В протокола за следствен експеримент са посочени изрично присъствалите при извършването му лица. Данни за присъствието на други лица, извън последните, няма.
От така констатираното се налага извод, че е налице сериозно съмнение за това, че въззивният съд се е запознал с коментирания видеозапис не по предвидения в закона ред.
ВОС, в хода на съдебното следствие, в съдебно заседание на 29.11.2012 г. (л.176) възпроизвел звукозаписите при използването на специални разузнавателни средства (СРС).
Практиката на ВКС е константна относно това, че беседите, проведени от полицейски служители със задържано лице, дори когато са фиксирани като веществени доказателствени средства (ВДС), получени чрез използване на СРС (по оперативен способ „подслушване”) – каквато е тази, проведена с подсъдимия Б. на 24.01.2012 г. за времето от 20.11 часа до 21.14 часа и от 22.09 часа до 23.39 часа, по своята същност представляват снети обяснения от задържания, за когото има данни, че е извършил престъпление. Тези обяснения имат стойност, равнозначна на саморъчните обяснения на задържания и не са доказателствено средство за установяване на правно значимите факти. И това е така, защото разпитващите полицаи не са разследващ орган по смисъла на НПК, а разпитваният от тях няма процесуално качество – Б. Б. за първи път е привлечен в качеството на обвиняем с постановление от 24.01.2012 г., което му е предявено в 23.50 часа, т.е. след приключване на проведената с него беседа – т.2, л.12. Проведената от полицейските служители беседа не е доказателствено средство за установяване на правно значими факти и има само оперативна стойност за разработване на една или друга следствена версия. Напълно излишно е фиксирането на тази беседа чрез използването на СРС, съответно изготвянето на ВДС, защото от това същата беседа няма да добие процесуална стойност и да стане доказателствен източник. Особено важно е да се подчертае, че задържаното лице, какъвто Б. е бил фактически, няма процесуално качество и поради това нито има пълния обем права, дадени му от НПК – чл.55, нито разпитващите имат задължение да го информират за правото му да запази мълчание. По тези причини оперативната беседа има стойност, равнозначна на саморъчните обяснения на задържания, които правната доктрина и съдебната практика никога не са приемали за доказателствено средство. Чрез беседата не могат да се събират валидни доказателства и да се заобикаля процесуалния ред за снемане на обяснения на обвиняемия, дадени след повдигане на обвинението и разясняване на процесуалните му права.
Казаното дотук изцяло важи и се отнася и до видеозаписа, изготвен по време на беседата, който също не може да бъде източник на доказателства.
Макар, данните от ВДС и от видеозаписа му да не са ползвани от предходните инстанции за изводите им по фактите, ВКС намери за нужно изрично да вземе отношение по повод стореното от ВОС, по изложените по-горе, по друг идентичен повод, причини.
3. По протоколите за освидетелстване и вземане на образци за сравнително изследване:
Към доказателствения материал по делото са приобщени протоколи за освидетелстване с писмено съгласие на лицето (т.2, л.59-64), както и протоколи за вземане на образци за сравнително изследване (т.3, 70-78).
Протоколите за вземане на образци за сравнително изследване, приложени в т.3, л.71-78, дават основание за следните изводи: на 22 и 23.01.2012 г. от лицата Б. Б., Н. Б., Р. В., П. Т., В. В., Т. Т., З. А. и Д. М. са взети отривки от устната кухина; протоколите са подписани от множество различни разследващи полицаи – Видов, С., И., Т., от посочените по-горе физически лица, а на мястото на специалист – технически помощник, лекар, в големият брой от случаите е положен само подпис. В протокола на л.70 е отразено, че същият подпис принадлежи на Вл.Д.; в този на л.71 – че подписът принадлежи на Св.Д., а в протоколите на л.76-78 – че подписите са на експерт НТЛ-ОДМВР-Видин. От тези протоколи не се изяснява нито качеството на В.Д. и С.Д., още по-малко на кого принадлежат останалите подписи.
Съдът по същество е бил длъжен да изясни очертаните обстоятелства, защото са от значение за преценката за процесуалната допустимост на извършените действия, а доколкото същите образци са ползвани за експертни изследвания, очевидно и за оценката на съответните експертни заключения.
Съгласно чл.146, ал.4 НПК когато образците за сравнително изследване са свързани с вземане на кръвна проба или с други подобни интервенции с проникване в човешкото тяло, вземането на образците се извършва от лице с медицинска правоспособност под наблюдението на лекар по правилата на медицинската практика. Проникването в човешкото тяло е възможно не само през нарочно създадени отвори за това, но и през естествените му такива. Затова вземането на отривки от устната кухина на едно физическо лице е интервенция с проникване в човешкото тяло и е следвало да бъде извършено от лицата, изрично указани в чл.146, ал.4 НПК.
Протоколите за освидетелстване с писмено съгласие на лицето, приложени в т.2, л.57-64, очертават следното: на 21 и 22.01.2012 г. са освидетелствани П. Ц., И. И., М. Матов и Г. В.; следствените действия са извършени от разследващ полицай И. и полицейски орган И. Й.; освидетелстваният П. Ц. изрично е заявил съгласие да бъде освидетелстван и това е удостоверил с подписа си, видно в протокола в т.2, л.57 ; за останалите лица обаче такива констатации не следват от протоколите – липсва заявено от тях съгласие за освидетелстване; протоколът за освидетелстване на П. Ц. обективира, че спрямо него е извършено същинско освидетелстване, като в присъствието на съдебен лекар А. И.а е изследвано тялото му, с оглед на външни белези. Наред с това обаче по време на освидетелстването са иззети сравнителни образци (изрезки от нокти, косми и отривка). В протокола не е отразено, че Ц. е дал съгласие за доброволно предоставяне на тези образци, а в съвкупния доказателствен материал по делото не се намира разрешение от съответния първоинстанционен съд за това.
От отразеното в протоколите за освидетелстване на И., М. и В. не може да се направи извод, че такова освидетелстване е извършено спрямо тях. В действителност, от трите посочени лица са иззети сравнителни образци – косми и отривки от устната кухина. Проблемът не е в това, че са ползвани образци за протоколи за освидетелстване, вместо такива за вземане на образци за сравнително изследване. По-важно е друго, че и в трите протокола липсват данни за съгласието на лицата доброволно да предоставят образци, а в материалите по делото не се съдържат разрешения на съответния първоинстанционен съд – виж чл.146, ал.3 НПК. Следствените действия са извършени в присъствието на специалист-технически помощник С. Д. от НТЛ-ОДМВР-гр.Видин. С оглед на казаното по-горе относно отривките от устните кухини, липсват данни изземването им от И., М. и В., да е извършено от лице с медицинска правоспобност под наблюдението на лекар по правилата на медицинската практика, съгласно чл.146, ал.4 НПК.
Казаното по-горе изцяло е относимо и тук, защото иззетите по този начин сравнителни образци са били предмет на експертни изследвания, чиито изводи се злепоставят от начина, по който са извършени коментираните процесуално-следствени действия. При липсата на съгласие от страна на съответното физическо лице и разрешение от съответния първоинстанционен съд, не от медицинско лице под наблюдението на лекар, образците за сравнително изследване са събрани на досъдебното производство при съществено нарушение на правилата и реда и поради това са негодни да бъдат предмет на експертни оценки.
4. По писмените доказателства, съдържащи се в т.т.5 и 6 от досъдебното производство:
В мотивите на въззивното решение САС е посочил, че основава изводите си по фактите и въз основа на писмените доказателства, съдържащи се в томове 5 и 6 от досъдебното производство. Бедата не е в това, че съдът не е разкрил за кои точно писмени доказателства става дума, защото в същите томове се съдържат множество писмени документи, част от които нямат характер на доказателствени средства.
По този начин САС е приобщил към доказателствения материал справката на л.3 от т.5, от 28.03.2012 г., изготвена от Ю.Й., инспектор при ГДБОП-МВР, съгласно която на предоставените за изследване обекти – 4 броя твърди дискове, 1 брой външен диск, два броя компютърни конфигурации и един оптичен носител, няма намерена информация – файлове, съдържащи детска порнография или материали, изобразяващи лица с непристойно поведение към деца, малолетни лица или приличащи на такива.
Обектите, предмет на посочената справка, са иззети с протокол за претърсване и изземване от 22.01.2012 г. (т.2,л.70-72), одобрен с разпореждане № 16 от 23.01.2012 г. на съдия от ВОС (т.2,л.69), като при извършване на процесуално следственото действие са изготвени фотоснимки, обособени във фотоалбум (т.1, л.48-57).
Цитираната по-горе справка не е доказателствено средство, предвидено в НПК, поради което произтичащите от нея данни нямат характер на доказателства. Тя е само оперативен способ, даващ най-обща информация за органите на досъдебното производство с оглед очертаването на хипотези в посока изясняване на обстоятелствата от кръга по чл.102 НПК.
Тогава, когато за изясняването на някои обстоятелства по делото, са необходими специални знания из областта на науката или техниката, съдът или органите на досъдебното производство назначават експертиза, която се възлага на специалисти от съответната област на науката или техниката, при съблюдаване на правилата по чл.144, ал.1, 145, 147-152 НПК.
Доколкото по делото категорично са налице данни, изясняването на които е свързано с обектите, иззети с посочения протокол, съдилищата са били длъжни да назначат експертиза по надлежния предвиден в закона ред. След запознаване със съдържанието на тези обекти, по експертен път е следвало да се изясни не само налице ли са файлове с информацията, за която стана дума, но и други такива, а именно – какви софтуерни продукти има инсталирани на твърдите дискове; има ли следи от изтрити поредици файлове и по кое време е извършено това; в периода от 1 до 22.01.2012 г. – подменяна ли е операционната система по иззетите дискове; ако е имало подмяна, кога и по какви причини е направена; може ли да се констатира работа на компютърната конфигурация и какви софтуерни продукти са били стартирани за периода; каква комуникация през електронна поща и средства за комуникации чрез публични мрежи са ползвани и може ли да се установят и възпроизведат съобщенията; по иззетите компютърни конфигурации обективира ли се смяна на твърдите дискове.
5. По показанията на свидетелите:
Голямата част от тези свидетели, с изключение на И. И. и М. Н., са разпитвани най-напред в досъдебното производство, а после в хода на съдебното следствие пред ВОС. Само посочените двама свидетели не са депозирали показания в досъдебното производство, а за първи път са разпитани от първоинстанционния съд.
Данните по делото сочат, че показанията на свидетелите, дадени от тях в досъдебното производство, не са приобщавани към доказателствения материал по реда на чл.281 НПК. Въпреки това САС се е позовал тъкмо на тези им показания, вместо на дадените от тях на съдебното следствие. Иначе казано, съдът е основал изводите си по фактите въз основа на доказателства, които не са събрани по предвидения в закона ред. От изложеното в мотивите се обективира, че показанията на свидетелите от съдебното следствие не са обсъждани.
Отделно от казаното, разпитите на част от свидетелите, извършени от първостепенния съд са формални и не способстват постигането на обективната истина по делото. При провеждането им съдът е игнорирал показанията на същите свидетели, дадени от тях на досъдебното производство и не е предприел необходимите мерки за изясняване на причините за умълчаването на някои обстоятелства от значение за правилното решаване на делото. Такива пропуски се разкриват при разпитите на свидетелите П. А. (т.2,л.36-37 и л.169) и Й. Е. (т.2,л.38-39 и л.169).
На следващо място, показанията на свидетелите З. А. и П. Т. на 04.01.2012 г., в следобедните часове, чули вик на дете, са от съществено значение за достигане до обективната истина, доколкото гласните източници на доказателства, свързано с въпросите по чл.102 НПК, са оскъдни. Внимателният прочит на показанията им сочи, че детайлите на възприетото от тях е свързано с различни посоки и разстояния. Възприемането на последните само въз основа на показанията на свидетелите не позволява правилност на преценката за тях. Поради това съдът по същество е следвало да изиска от св.А. и Т. скициране на заявеното, а при нужда да установи надлежно съответността на разстоянията и обектите, за които става дума в техните показания, с обективната действителност.
От поначало формално проведените