О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 63
гр. София, 31.01.2017 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България,Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на четвърти октомври през две хиляди и шестнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 615 по описа за 2016г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], представлявано от адв. Б., срещу решение № 1749 от 31.07.2015г. по в.т.д. № 168/2015г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 състав, с което след отмяна на решение № 1198 от 14.07.2014г. по т.д. № 2144/2013г. на СГС, ТО, VI-1 състав е отхвърлен предявеният от касатора против [фирма] иск за сумата 23 040 евро, представляваща цедирано вземане по договор за безвъзмездна цесия от 26.03.2013г. между [фирма] и [фирма], както и за сумата 3855,50 евро, представляваща лихва за забава за периода от 22.09.2011г. до 09.05.2013г.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано. Поддържа, че въззивният съд се е произнесъл по правопогасяващо възражение на въззивника, което не е било релевирано пред първата инстанция с отговора на исковата молба и допълнителния отговор на исковата молба. Твърди, че едва с въззивната жалба въззивникът [фирма] прави възражение, че предвиденият в т.7.8 от Общите условия 45 – дневен срок за възражение не е бил спазен, поради което следвало да се счита, че [фирма] е одобрило процесната операция. С оглед на това поддържа, че възражението е било преклудирано. Счита за неправилен извода на въззивния съд, че уговореният в т.7.8. от Общите условия срок не е бил спазен, поради което следвало да се счита, че [фирма] било потвърдило процесната банкова операция. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК обосновава наличието на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, като сочи следните процесуалноправни и материалноправни въпроси:
1. В случай, че първоинстанционният съд не е допуснал процесуални нарушения, които са попречили на въззивника да заяви възраженията си пред първата инстанция, допустимо ли е за първи път във въззивната инстанция тази страна да релевира правопогасяващи възражения, които е могла, но е пропуснала да направи пред първоинстанционния съд? Твърди, че този въпрос е решен от въззивния съд в противоречие с т.4 от ТР № 1 от 09.12.2013г. по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, решение № 163 от 17.01.2012г. по т.д. № 965/2010г. на ВКС,ТК, I т.о.
2. В случай, че въззивникът е релевирал за първи път във въззивната инстанция правопогасяващи възражения, които е могъл, но е пропуснал да направи пред първоинстанционния съд, следва ли въззивният съд служебно да даде указания относно релевантните факти и разпределението на доказателствената тежест и да укаже на страните необходимостта да ангажират съответни доказателства? Счита, че по този въпрос въззивният съд е допуснал противоречие с т.2 от ТР №1 от 09.12.2013г. по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС.
3. Приложима ли е презумпцията за одобряване на банкови операции, предвидена в Общите условия на банката, в хипотезата на разпореждане със средства по разплащателна сметка, предприето от обслужващата банка без нареждане или съгласие на титуляра?
4. В случаите, при които без нареждане или съгласие на титуляра на разплащателната сметка обслужващата банка е извършила разпореждане със средства по тази сметка, приложими ли са сроковете, предвидени в Общите условия на банката за оспорване на разпоредителни операции?
Поддържа, че по тези въпроси въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № 110 от 09.07.2010г. по т.д. № 911/2009г. на ВКС, ТК, II т.о.
5. Ако предвидените в Общите условия на банката срокове за възражения срещу неразрешено разпореждане със средства по разплащателна сметка, предприето от обслужващата банка без нареждане или съгласие на титуляра, са по-кратки от установения в чл.55, ал.1 ЗПУПС 13-месечен срок за възражения срещу неразрешената банкова операция, кой от двата срока следва да се приложи – срокът по Общите условия на банката или срокът по чл.55, ал.1 от ЗПУПС? Диспозитивна или императивна е разпоредбата на чл.55, ал.1 ЗПУПС и може ли да бъде дерогирана от Общите условия на банката? Допустимо ли е в Общите условия на банката да се предвижда срок за възражения срещу неразрешени банкови операции, който е по-кратък от предвидения в чл.55, ал.1 от ЗПУПС срок за възражения?
6. Ако титулярът на банковата сметка не е възразил незабавно срещу извършената без негово разрешение банкова операция, но е възразил в срока по чл.55, ал.1 от ЗПУПС, следва ли да се приеме, че е налице потвърждаване на процесната операция, извършена по нареждане на лице без представителна власт?
7. Следва ли да се приеме, че отчетът по банковата сметка е получен от титуляра на банковата сметка в деня на издаването му или получаването на отчета следва да се докаже с всички допустими доказателствени средства?
8. При иск, предявен от титуляра на банковата сметка срещу банката, за възстановяване на суми по неразрешена банкова операция, съдът длъжен ли е да следи служебно за нищожност на договора за разплащателна сметка или на договорни клаузи от него или следва да се произнесе по нищожността само по възражение на страната?
9. Съдът следи ли служебно за нищожност на договора за разплащателна сметка и Общите условия на банката или е длъжен да провери неговата действителност, само когато някоя от страните се позовава на договора или на клауза/и от него?
Поддържа, че по последните пет въпроса не е налице задължителна съдебна практика, поради което отговорът на тези въпроси би бил от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.
Ответникът [фирма], представяван от юрисконсулт И. П., оспорва касационната жалба. Твърди, че не е налице основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като не е налице произнасяне на въззивния съд по процесуалноправен въпрос в противоречие с практиката на ВКС. Твърди, че в мотивите си първоинстанционният съд е обсъждал т.7.8 от Общите условия, която определя 45 дневен срок за предявяване на възражение от страна на титуляра на сметката, и въззивната жалба е обоснована върху тези мотиви на първоинстанционното решение, което се основава на процесуалните действия, извършени от страните по делото в първата инстанция, а не се сочат нови обстоятелства или доказателства. Поддържа още, че ако касаторът не е бил съгласен с мотивите на първоинстанционното решение, е следвало да го обжалва в частта относно мотивите на основание чл.258, ал.2 ГПК, което не е сторил, както и в първото заседание във въззивната инстанция не е възразил срещу мотивите на първоинстанционния съд и срещу наведените от въззивника доводи и твърдения във въззивната жалба. Поддържа, че не е налице и основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПГ. Излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба.
Третото лице-помагач на ответника С. А. Р. не изразява становище по касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
Въззивният съд, за да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли предявения иск, е приел за установено сключването на договор за цесия и уведомяването на длъжника от цедента за извършеното прехвърляне с нотариална покана, получена от ответника на 10.04.2011г.. Приел е, че процесното плащане в размер на 23040 евро е осчетоводено при ответника. Приел е още, че по преводно нареждане на С. Р. е заверена сметката му и е задължена сметката на наредителя [фирма], плащането е отразено в отчет с титуляр „Т. Н. България” от 26.07.2011г., представен в първоинстанционното производство, в който се съдържат данни за наредителя и получателя на сумата, както и за основанието на извършения и осчетоводен превод – договор за консултантски услуги между цедента и третото лице-помагач С. Р. и фактура от 18.07.2011г., издадена от последния.
Въззивният съд е приел, че съгласно неоспорените Общи условия за откриване и водене на банкови сметки и предоставяне на платежни услуги, в сила от 01.11.2009г., приложими към договора между цедента и ответната банка, ползвателят е длъжен да проверява незабавно отчетната информация, включваща и отчетите по сметка, съгласно раздел VII, т.7.5 и е длъжен да уведоми банката незабавно с получаване на информацията за неразрешена или неточно изпълнена платежна операция с писмено възражение /т.7.7/. Ако банката не получи писмено възражение до 45 дни от датата на изпълнение на оспорената операция, се счита, че ползвателят е получил и одобрил отчетните документи и платежните услуги, свързани с операцията, като уведомяването на банката след този срок се счита за неоснователно забавяне от страна на ползвателя /т.7.8/. Приел е, че поканата за възстановяване стойността на неразешената операция е отправена на 15.09.2011г., получена на 16.09.2011г., а отчетът по сметка, отразяващ процесната операция от 21.07.2011г., е изготвен на 26.07.2011г., т.е. банката не е получила възражението в срок до 45 дни от датата на изпълнение на операцията – изминали са 55 дни до отправянето на поканата и 56 дни до получаването й от банката. Посочил е, че към писменото възражение не са приложени документи, установяващи основателността му. С оглед на това въззивният съд е достигнал до извод, че е налице неоснователно забавяне на уведомяването на ответната банка след срока по т.7.8 от ОУ от страна на ползвателя и фингирано одобряване на платежната операция. Изложил е съображения, че специалната разпоредба на чл.55 ЗПУПС не дерогира чл.301 ТЗ, а само стеснява приложното му поле по време. Поради това е приел, че е налице потвърждаване на процесната операция, извършена по нареждане на лице без представителна власт, поради липса на незабавно противопоставяне на цедента и следователно вземане в полза на титуляра на сметката не е възникнало и не е преминало върху ищеца – цесионер.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Първият процесуалноправен въпрос е релевантен, тъй като е обусловил решаващите изводи на въззивния съд и изхода на делото. По въпроса е налице постоянна задължителна практика – ТР № 1 от 09.12.2013 по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, в т.4 от което е прието, че възраженията на ответника срещу предявения иск поначало се преклудират с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл. 131, ал. 1 ГПК, поради което не могат да се направят за първи път пред въззивния съд. Същите могат да се въведат за първи път пред въззивната инстанция, само ако страната поради нарушаване на съдопроизводствените правила /например нарушаване на правото й на участие в първоинстанционното производство/ не е могла да ги заяви пред първата инстанция. Поради това следва на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение за проверка на съответствието му със задължителната съдебна практика.
Отговора на останалите процесуалноправни и материалноправни въпроси е обусловен от отговора на поставения първи процесуалноправен въпрос, доколкото тези въпроси касаят задълженията на въззивния съд във връзка с направено за първи път пред него възражение и основателността на това възражение с оглед клаузите на общите условия и относимите материалноправни разпоредби. Поради това по посочените въпроси съдът следва да се произнесе в решението си по чл.290 ГПК в зависимост от произнасянето си по процесуалноправния въпрос, по който се допуска касационен контрол.
На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 1 062.06 лева.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1749 от 31.07.2015г. по в.т.д. № 168/2015г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 състав.
УКАЗВА на [фирма], [населено място] в едноседмичен срок от съобщението да представи доказателства за внесена по сметка на Върховен касационен съд държавна такса за разглеждане на касационната жалба съгласно чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, в размер на 1 062.06 лева, като при неизпълнение на това указание производството по касационната жалба ще бъде прекратено.
След внасяне на дължимата държавна такса делото да се докладва на Председателя на Второ търговско отделение на Търговска колегия на Върховен касационен съд за насрочване.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: