5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 743
С., 23.05.2012 год.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ГК, ІІІ г.о. в закрито заседание на седемнадесети май, две хиляди и дванадесета година в състав:
Председател: Капка Юстиниянова
Членове: Л. Богданова
С. Димитрова
изслуша докладваното от съдията Богданова гр.д.№ 1409 по описа за 2011 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Надежда К. З., подадена чрез адвокат Н. И. срещу въззивно решение № 932 от 7.06.2011 год. по гр.д. № 787/2011 год. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 203 от 20.12.2010 г. по гр.д. № 79/2010 г. на Благоевградския окръжен съд в частта, с която жалбоподателката е осъдена да заплати на [фирма] сумата 49 423.82 лв., представляваща двойния размер на договорения между страните задатък по предварителен договор за продажба на недвижим имот от 28.02.2005 г., ведно със сумата 31 944.20 лв., представляваща лихва за забава върху главницата, считано от деня на забавата- 4.04.2005 г. до 23.02.2010 г., и ведно със законната лихва върху главницата от 49 423.82 лв., считано от датата на предявяване на иска-23.02.2010 г. до окончателното й изплащане.
В изложение за допускане на касационно обжалване се поддържа, че въззивния съд се е произнесъл в противоречие със съдебната практика по въпросите: относно допустимостта на съдебното решение в частта, в която е присъдена мораторна лихва, при положение, че не е била предмет на исковата претенция; когато в предварителния договор в раздел “неустойки” е предвидено, че при неизпълнение на договора от страна на продавача, той дължи връщане на капаро в двоен размер, но това връщане има характеристиката на неустойка коя норма е приложима –тази по чл.93 или по чл.92 ЗЗД; ако задатъкът по своите белези и функции представлява неустойка, какъв е давностния срок; дължимият задатък трябва ли да бъде потърсен от кредитора с покана и от кога се дължи лихва по него и по какъв начин следва да се установи забавата на страна по договор по чл.19 ЗЗД. Представено е съдебно решение.
Писмен отговор на касационната жалба не е постъпил от ответната страна – [фирма], [населено място].
Върховният касационен съд, състав на ІІІ г.о., като взе предвид, че касационната жалба е подадена срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд, в срока по чл.283 ГПК намира, че е процесуално допустима.
С обжалваното решение Софийски апелативен съд е приел, че на 28.02.2005 г. между страните по делото е сключен предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот, в който изрично са посочили, че купувачът е заплатил на продавача задатък в размер на 10% от цената на договора, т.е. сумата 12 635 евро, получена в брой от продавача. Приел е за установено, че купувачът [фирма] е предявил срещу жалбоподателката иск по чл.19, ал.3 ЗЗД, който е бил отхвърлен поради това, че към момента на приключване на делото продавача-жалбоподателката не е била собственица на недвижимия имот. За процесния имот е било водено и друго дело, по което с влязло в сила на 12.07.2007 г. е бил обявен за окончателен сключеният на 20.07.2007 г. между жалбоподателката и трето лице /Д. К. З./ предварителен договор.
При тези фактически данни въззивният съд е приел, че в договора страните са договорили задатък, както и отговорност при неизпълнение – заплащане на двойния размер. Приел е, че неизправната страна –жалбоподателката дължи двойния размер на същия- сумата 49 423.82 лв. и за неоснователно възражението, че вземането е погасено по давност, тъй като в случая е приложима общата погасителна давност. По отношение на обективно съединения иск по чл.86, ал.1 ЗЗД е приел, че не е заявено възражение за погасителна давност и че жалбоподателката дължи лихва за забава за периода 4.04.2005 г. до 23.02.2010 г., в размер на 31 944.20 лв.
В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване се твърди от жалбоподателката, че въззивният съд е постановил недопустимо решение в частта, с която е уважен иск за заплащане на лихва за забава, тъй като такъв иск не бил заявен.
Съгласно задължителното тълкуване, дадено в ТР № 1 от 19.02.2010 г на ОСГТК на ВКС, касационната инстанция е длъжна да допусне обжалваното решение до касационен контрол, ако съществува вероятност то да е недопустимо. В конкретния случай такава вероятност не може да бъде установена. Д. на жалбоподателката, че не е заявена претенция за заплащане на лихва за забава върху претендираното парично задължение, относим към допустимостта на решението в частта, в която на ищцовото дружество е присъдена лихва за забава в размер на сумата 31 944.20 лв. не обосновава хипотеза на недопустимост на решението. С исковата молба наред с иска за заплащане двойният размер на капарото е предявен и акцесорният иск за заплащане на лихва за забава върху претендираното парично вземане за периода 4.04.2005 г. до 23.02.2010 г. в размер на 32 404.44 лв., поради което няма основание да се приеме че решението е вероятно недопустимо поради произнасяне „свръх петитум“.
Не е налице основание за допускане на касационно обжалване по въпроса – когато в предварителния договор в раздел “неустойки” е предвидено, че при неизпълнение на договора от страна на продавача, той дължи връщане на капаро в двоен размер, то това връщане има ли характеристиката на неустойка и коя норма е приложима –тази по чл.93 или по чл.92 ЗЗД.
В чл. 7 от посочения раздел на сключения предварителен договор страните са уговорили в случай на виновно неизпълнение на клаузите по договора от продавача, същият връща на купувача капарото в двоен размер. Обстоятелството, че чл.7 се намира в раздел “Неустойки” не придава на капарото характеристика на неустойка, тъй като от значение е какво е постигнатото между страните съглашение, а не наименованието на съответния раздел от договора. Представеното решение № 192 от 13.03.2007 г. на ВКС, ТК в което е прието, че е договорена сума от внесения депозит да служи като гаранция в случай на неизпълнение от страна на ищеца, което налага извод за договорена неустойка , а не задатък не обосновава приложното поле на чл.280, ал.1,т.2 ГПК. Това е така, тъй като изводът на съда, че е договорена неустойка, а не задатък е изграден на установените по делото факти, че е внесен депозит за участие в търг, който е трансформиран в гаранция за изпълнение на договора, който е изпълнен, макар и не в пълния му обем. Или, цитираното решение касае случай различен от настоящия, поради което не е налице противоречиво разрешаване на въпроса, когато в договора е предвидено при неизпълнение на същия от страна на купувача, че дължи двойния размер на капарото, последното има ли характеристиката на неустойка.
По поставения въпрос – когато задатъкът по своите белези и функции представлява неустойка, какъв е давностният срок не е налице основание за допускане на касационно обжалване, тъй като не е налице общото основание по чл. 280, ал.1 ГПК. Този въпрос не е обусловил изхода на делото. В обжалваното решение е прието, че при неизпълнение на договора от страна на продавача той дължи на купувача двойният размер на задатъкът. Приел е, че правоотношенията между страните следва да се уреждат по правилата касаещи задатъка, като вземането се погасява с общата петгодишна давност.
По поставения материалноправен въпрос- от кога става изискуемо вземане за лихва при иск за връщане на задатък е налице основанието по чл.280, ал.1,т.2 ГПК за допускане на касационно обжалване. Даденото от въззивния съд разрешение, че вземането за лихва е изискуемо от датата на която е следвало да се сключи окончателен договор е в противоречие с разрешението дадено в решение № 77 от 10.02.2009 г. по гр.д. № 5892/2007 г. на ВКС, ІІІ г.о. в което е прието че обезщетение за забавено плащане /връщане/ на цената по сключен договор за покупко-продажба се дължи от датата на получаване на поканата за връщане на цената. Въпросът е относим към правния спор и следва да се допусне касационно обжалване.
Водим от горното, Върховният касационен съд, ІІІ г.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 932 от 7.06.2011 г. по гр.д. № 787/2011 г. на Софийски апелативен съд в частта, с която е потвърдено решение № 203 от 20.12.2010 г. на Благоевградския окръжен съд, постановено по гр.д. № 79/2010 г., в частта, с която Надежда К. З. е осъдена да заплати на [фирма], [населено място] сумата 49 423.82 лева, на основание чл.93, ал.2 ЗЗД.
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 932 от 7.06.2011 год. по гр.д. № 787/2011 год. на Софийски апелативен съд в частта, с която е потвърдено решение № 203 от 20.12.2010 г. на Благоевградския окръжен съд, постановено по гр.д. № 79/2010 г. в частта, с която Надежда К. З. е осъдена да заплати на [фирма], [населено място] сумата 31 944.20 лв., на основание чл.86, ал.1 ЗЗД.
Указва на Надежда К. З. в едноседмичен срок от връчване на препис от определението да внесе по сметка на Върховния касационен съд държавна такса за разглеждане на касационната жалба в размер на 638.88 лв. и да представи доказателства за това по делото.
След внасяне на държавната такса делото да се докладва на Председателя на трето г. о. за насрочване.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :