12
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 921
гр. С., 07,12, 2016 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на двадесет и пети януари през две хиляди и шестнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ИВО ДИМИТРОВ
като разгледа докладваното от съдията Иво Димитров т.д. № 1334 по описа на съда за 2015 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288, вр. с чл. 280, ал. 1 от ГПК. Образувано е касационна жалба, подадена от ищеца в производството [фирма] срещу въззивно решение № 49, постановено на 24. 02. 2015 г. от Великотърновски апелативен съд по т.д. № 187 по описа на съда за 2014 г., с което е потвърдено първоинстанционно решение на Великотърновски окръжен съд по т.д. № 317/2013 г., с което на свой ред е отхвърлен предявен от касатора срещу [община] иск, квалифициран от инстанциите по съществото на спора, като такъв с правно основание чл. 266, ал. 1, вр. с чл. 258, вр. с чл. 79, ал. 1 от ЗЗД – за заплащане на възнаграждение по договор за изработка в размер на сумата 139013.11 лв., със законните последици.
В касационната жалба се излагат оплаквания за недопустимост и неправилност на въззивното решение, като постановено по непредявен иск и при неправилно прилагане на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила, и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т.т. 2 и 3 от ГПК.
Сочи се в касационната жалба, че подробното излагане от страна на ищеца – касатор в исковата му молба и допълнителната такава на обстоятелствата, на които се основава иска му (по необходимост включващи и описание на сключения между страните договор за изработка, приемането и заплащането на работата по същия, промени в проектирането, извършени в хода на изпълнението, извършването на допълнителни, непредвидени работи, финансирани от касатора, заплащане на цената по договора, но незаплащане на стойността на допълнителните работи), неправилно са възприети от инстанциите по същество, като твърдения в насока на това, че искът се основава на договорно основание – сключеният между страните след процедура по възлагане на обществена поръчка договор, по силата на който [община] е възложила на касатора изпълнението на видовете работи, включени в обхвата на обществена поръчка „С. на обект „Подобряване на градската среда на територията на [община]” по обособени позиции“ за позиция 7-ма „Основен ремонт на водна каскада и ремонтно възстановителни дейности в парк „М. “, [населено място].
Твърди се и се поддържа, че формулираният от касатора петитум на иска му – „да се заплати разликата между платената на основание Договор от 16. 07. 2011 г. и реалната стойност на изпълнените С.“, ясно разграничава плащането на договорно основание (което не се търси по делото, доколкото не се спори, че уговореното по договора е заплатено от ответника, респ. – получено от ищеца-касатор) и това, което се търси в с исковата молба. Макар и увеличението на имуществото на ответната община да се явява резултат от извършени С. на обект, който касаторът е изпълнил на договорно основание, работите, стойността на които се претендира в производството, както се установило, са извън обема на възложените с договора, поради което и заплащането им не се дължи на договорно основание, а по правилата на неоснователното обогатяване, при което е без значение изпълнена ли е предвидената в договора между страните процедура по удостоверяване изпълнението на възникналите допълнителни С., а изводите на съдилищата в обратен смисъл са неправилни. Според касатора е налице разместване на имуществени блага без основание, сочещо на съвсем различен от изследваният от инстанциите по съществото на спора фактически състав, поради което и същите са разгледали непредявен иск, а не са разгледали предявения такъв.
Излагат се съображения и по съществото на спора – досежно основателността на иска, респ. – необоснованост на изводите на инстанциите по същество за недоказаност на същия,
В приложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК се излагат основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, поради вероятната му недопустимост, като постановено по непредявен иск.
Ответникът по касационната жалба оспорва същата, претендира разноски за касационната инстанция по представен списък.
С отделна молба по делото от касатора се заявява искане за спиране на производството и отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по три, изложени в молбата му въпроси, отговорът на които според касатора е от значение за правилното решаване на делото.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:
Касационната жалба, като подадена от страна в производството, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт и в законоустановения срок, е процесуално допустима.
В конкретния процесен случай по делото се установява да са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на Великотърновски апелативен съд, поради следното:
В първоначалната си искова молба ищецът излага от фактическа страна, че с Решение № РД 24-40/03.11.2010 г. на К. на [община] е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „С. на обект „Подобряване на градската среда на територията на [община]” по обособени позиции”. Ищецът закупил документация за участие в процедурата, при запознаването си с която установил, че по обособена позиция 7 – „Основен ремонт на водна каскада и ремонтно възстановителни дейности в парк „М. “ е предвидено С. да се извършват съгласно одобрени на 12. 12. 2008 г. технически проекти, които не били приложени към документацията. Запознаването с проектите ставало при главния архитект на Общината, който бил и ръководител на цялостния проект. Още тогава управителят на дружеството установил, че за изпълнението на всички дейности, предвидени за парк „М. поле“, ще е необходимо да се изработи работен проект. Подобни констатации и въпроси възникнали и у други лица, закупили документация за участие, и във връзка с поставените въпроси на основание чл. 29 от ЗОП (отм.), възложителят на 17. 12. 2010 г. направил писмени разяснения, в които, в отговорите на въпросите по позиция 7-ма е записано, че фирмата изпълнител ще изработи проекти за водните и ел. ефекти на каскадата. След това разяснение, офертите на кандидатите за изпълнители на поръчката били изготвени на база включената в документацията проекто- количествено-стойностна сметка, която от своя страна била изчислена съобразно техническите проекти от 12. 12. 2008 г. На 06. 07. 2011 г. между ищеца и ответника бил сключен договор по силата на който [община] възложила на ,Д.“ Е. изпълнението на видовете работи, включени в обхвата на обществена поръчка „С. на обект „Подобряване на градската среда на територията на [община]” по обособени позиции“ за позиция 7-ма „Основен ремонт на водна каскада и ремонтно възстановителни дейности в парк „М. “, [населено място]. След сключване на договора във връзка с дадените с Писмо 9100-999/17.12.2010 г. разяснения по реда на чл.29 от ЗОП и Заповед № 1 от 10. 08. 2011 г. на лицето, упражняващо строителен надзор на обекта, ищецът внесъл за одобряване в [община] работни проекти по части В. – технология на водните ефекти и управление на водните ефекти, и Електро-Технология, автоматика и управление на светлинни ефекти, и художествено осветление. Проектите били одобрени от [община] на 16. 08. 2011 г. и в съответствие с тях започнало изпълнението на С.. По време на строителството били съставени всички изискуеми съгласно договора и приложимите нормативни актове, актове и протоколи в строителството, които били предоставени на възложителя, заедно с всички останали документи, служещи като основание за плащане на изработеното. Строежът бил приет с Акт – Образец 15 от 14. 12. 2011 г. без възражения, като било констатирано, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 2 от ЗУТ, и условията на договора за строителство. На 31. 01. 2012 г. било издадено Удостоверение № 17 за въвеждане н експлоатация на строежа. [община] изплатила на ищеца предвидената в договора от 06. 07. 2012г. сума. Тъй като тя обаче била изчислена и оферирана съгласно количествено-стойностната сметка, приложена в документацията за възлагане на обществената поръчка, практически не включвала изпълнението на онези видове С., които строителят бил длъжен да извърши с оглед одобрените след сключване на договора работни проекти. Разликата в стойността на С. по офертата, съответно пренесена в договора, сключен между страните и реално извършените на място С. е 139 013,11 лв. – процесната сума. Последната била известна на ответника, тъй като освен че С. били съгласувани от него чрез одобряването на работните проекти, му били предоставени всички изискуеми документи, служещи като основание за плащане. Заплащане на разликата между двете стойности – тази, посочена в договора и реалната стойност на изработеното на основание одобрените на 16. 08. 2011г. работни проекти, не било извършено.
Според изложеното ищеца още в исковата му молба, гореописаната фактическа обстановка обуславя правен интерес от предявяване на иск срещу [община] Т. за заплащане на сумата 139 013,11 лв., представляваща разликата между платената на основание Договор от 16. 07. 2011 г. и реалната стойност на изпълнените С. по обект „Основен ремонт на водна каскада и ремонтно възстановителни дейности в парк „М. “, като се сочи, че макар да е налице сключен договор, в който цената на С. за обекта да е фиксирана, тази цена е калкулирана при изчисления по видове работи, заложени в количествено-стойностната сметка към документацията за възлагане на обществената поръчка. Сам ответникът е дал разяснения, а в последствие определеното от него лице, осъществяващо строителен надзор е издало заповед за изработване на работни проекти, без които изпълнението на техническия проект от 12. 12. 2008 г. е невъзможно, работните проекти и екзекутивните чертежи към тях са одобрени от ответника, т.е. всички допълнително наложили се и извършени от ищеца С. са наложени от факта, че при изработване на документацията по възлагане на обществената поръчка, в проекта за количествено-стойностна сметка и при възлагане на работата ответникът не е конкретизирал всички видове материали и дейности, необходими за изпълнението на обекта. След първоначалното възлагане, с одобряване на допълнителни строителни книжа, включващи нови видове С., ответникът е разширил обема на работата, всички С. са извършени от ищеца със знанието и без противопоставянето на общината, а след приключването им са приети по предвидения в закона ред, като в крайна сметка [община] е получила изработеното, но не е платила дължимото се на изпълнителя възнаграждение.
Иска се с исковата молба осъждането на [община] да заплати на [фирма] сумата 139 013,11 лв., представляваща разликата между платената на основание Договор от 16. 07. 2011г. и реалната стойност на изпълнените С. по обект „Основен ремонт на водна каскада и ремонтно възстановителни дейности в парк „М. поле“, [населено място], както и законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба до окончателното и заплащане, със законните последици.
В допълнителната си искова молба, на защитната позиция на ответника в отговора му на исковата молба, че не дължи сумата по исковата претенция, доколкото всички, извършени на процесния обект – предмет на сключения между страните договор С., които са възложени на ищеца, изпълнени са от него, актувани са и са приети от възложителя, са му и съответно заплатени от последния, ищецът изрично противопоставя, че исковата му претенция произтича от факта, че част от всички изпълнени С. по обекта, които по изложени в исковата молба причини не са били включени в оферираната на базата на проекто- количествено-стойностната сметка цена, не са му заплатени от ответника. Претендира се исковата претенция отново като разлика между платената по договора за изработка и реалната стойност на изпълнените С. по обекта.
Във въззивната си жалба срещу постановеното първоинстанционно решение, с което искът е квалифициран, като предявен на договорно основание – за заплащане на възнаграждение по договор за изработка и съответно отхвърлен, ищецът – касатор оспорва присвоената от първоинстанционния съд правна квалификация на иска му, като такъв, предявен на договорно основание, като излага оплаквания и твърдения в насока на това, че претенцията му се основава не на договора между страните, дължимото му възнаграждение по който договор продължава да поддържа, че му е изцяло изплатено, а изцяло на института на неоснователното обогатяване.
За да потвърди обжалваното пред него първоинстанционно решение, преди изводите си по съществото на правния спор – досежно неоснователността на предявения, според него, иск по същество, въззивният съд е приел в решаващите си мотиви за неоснователно оплакването, изложено във въззивната жалба на ищеца – сега касатор, че първоинстанционният съд е дал погрешна правна квалификация на предявения иск, с оглед настояването в жалбата, че искът е предявен на основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, напротив – въззивният съд е счел, че първостепенният съд е дал правилна правна квалификация на предявения иск – по чл. 266, вр. с чл. 258, вр. с чл. 79, ал.1 от ЗЗД, въз основа на изложените в исковата молба и допълнителната искова молба фактически обстоятелства и петитум. Последните, според въззивния състав не съдържат твърдения, от които да се направи извод, че искът е предявен на основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, както настоява ищецът във въззивната си жалба, напротив – ясно е посочено в исковата молба, че отношенията между страните се основават на сключен между тях писмен договор за възлагане на С., сключен след изпълнена процедура за обществена поръчка, че ищецът претендира да му бъде заплатена разликата в стойността на С. по офертата, пренесена в договора, и реално извършените на място С., че тази разлика била известна на ответника, тъй като освен че С. били съгласувани с него чрез одобряване на работните проекти, му били предоставени всички изискуеми документи, служещи като основание за плащане. Въззивният съд акцентира върху изложеното в исковата молба, че след първоначалното възлагане, с одобряването на допълнителни строителни книжа, включващи нови видове С., ответникът е разширил обема на работата, че всички С. за извършени от ищеца със знанието и без противопоставянето на ответника, а след приключването са приети по предвидения от закона ред, както и че [община] е получила изработеното, но не е платила дължимото на изпълнителя възнаграждение. Според съда тези фактически твърдения, изложени в исковата молба, ясно сочат на претенция за заплащане на цена за извършена работа на договорно основание. В същия смисъл въззивният съд възприема и оценява, и изложените в допълнителната искова молба от ищеца негови фактически твърдения и в частност – че С.-предмет на исковата претенция, са били възложени от ответника и са били приети, както и че цените на претендираните с иска вложени материали и труд съответстват на цените, оферирани от ищеца в офертата му, с която е кандидатствал за спечелване на обявената процедура по обществена поръчка, в резултат на която е сключен договора между страните за процесния обект.
При така изложеното настоящият касационен състав намира следното:
Съобразно разрешенията, дадени с т. 1 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г., ако съществува вероятност обжалваното въззивно решение да е нищожно или недопустимо, Върховният касационен съд го допуска до касационен контрол, като преценката за валидността и допустимостта му се извършва с решението по същество на подадената касационна жалба.
Такъв е и процесният случай. Възпроизведените подробно по-горе в настоящите мотиви твърдения на ищеца – касатор относно обстоятелствата, на които искът му се основава (чл. 127, ал. 1, т. 4 от ГПК), както и конкретно формулираното пред инстанциите по съществото на спора, негово искане за съдебна защита на така предявеното му, спорно субективно право (т. 5 от същия законов текст), обосновават извод за вероятна недопустимост на обжалваното въззивно решение.
Това е така, доколкото още с исковата си молба, както и в последствие в производството, касаторът ясно е заявявал и поддържал, че процесните С., стойността на които претендира по делото, не са предмет на договора между страните (като такива извън предмета и на обявената обществена поръчка, и на съдържащата се в документацията по същата проекто- количествено-стойностна сметка), но са предвидени в изготвени от самия него, в изпълнение на поръчката проекти, изпълнени са и са приети от възложителя, като безусловно необходими за изпълнението, респ. – довършването на обекта – предмет на договора между страните, при това – със знанието и без противопоставянето на ответника – възложител по договора.
Дори и да се приеме, че е налице известно противоречие в изложените от ищеца в исковата му и допълнителната му искови молби по делото твърдения относно фактите, на които основава иска си (и в частност – коментираните от въззивния съд в мотивите му относно правилната, според него квалификация на иска, твърдения на ищеца за това, че процесните С. са му възложени, че с одобряването от страна на възложителя на изготвените от изпълнителя допълнителни, но необходими за изпълнението на обекта проекти, е разширен предметът на поръчката, респ. – на договора за изработка между страните, както и за претендираната от ищеца стойност на процесните С., като такава именно по офертата на ищеца, въз основа на която оферта е сключен договора за изработка между страните), то тези противоречия са отстранени от ищеца във въззивната му жалба, с която е обжалвано постановеното първоинстанционно решение, квалифициращо иска като такъв, предявен на договорно основание, и в която жалба изрично и ясно се оспорват както така присвоената от първоинстанционния съд правна квалификация на иска, така и изводите на съда в насока, противна на твърдяната от ищеца в жалбата му, а именно – основаването на претенцията му на института на неоснователното обогатяване.
Съответно на така заявеното и поддържано от ищеца от фактическа страна, още в първоначално заявеният петитум на исковата му молба, който е поддържан от него и до края на производството в инстанциите по същество, а и пред настоящата касационна инстанция, касаторът е претендирал исковата сума, като разлика между стойността на изпълнените С. – предмет на договора между страните, която стойност изрично е заявил, че му е заплатена, и реалната стойност на изпълнените от него на обекта С. – разлика, ясно и видно претендирана, като дължима му извън-, свръх- заплатената му (и изрично сочена именно като платена), цена на извършените от него С. – предмет на договора между страните.
При така изложеното и доколкото въззивният съд се е произнесъл с обжалваното си решение по иск, възприет от съда, като предявен на договорно основание – за заплащане на възнаграждение, дължимо по сключения между страните по делото договор за изработка, касационно обжалване на въззивното решение следва да бъде допуснато за извършване от страна на касационната инстанция, на проверка относно неговата евентуална недопустимост.
Искането на касатора за спиране на производството и отправяне на преюдициално запитване до съда на ЕС, настоящият касационен намира за неоснователно. Евентуалните отговори и на трите въпроса, формулирани от касатора в молбата му, биха били от значение за правилното решаване на делото само в случай, че се възприеме и присвои на предявения от касатора иск правната квалификация на такъв, основан изцяло и само на договорно основание – за заплащане на възнаграждение, дължимо по силата на договор за изработка, на присвояването на каквато квалификация на иска му, самият касатор еднозначно, безусловно и категорично се е противопоставял още във въззивната си жалба, противопоставя се и пред настоящата касационна инстанция. По същата причина формулираните от касатора въпроси, са изцяло несъответни както на изложените в касационната жалба оплаквания досежно квалифицирането на иска от инстанциите по същество, така и на заявените в приложението по чл. 284, ал. 1, т. 1 от ГПК основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, поради което и същите не са от значение за правилното решаване на делото, в какъвто случай само искането на касатора за спиране на производството и отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС, би се явило основателно.
Воден от горното, Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на касатора [фирма] за спиране на производството по делото и отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз.
ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 49, постановено на 24. 02. 2015 г. от Великотърновски апелативен съд по т.д. № 187 по описа на съда за 2014 г.
УКАЗВА на [фирма] в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото доказателства за внесена по сметката за държавни такси на Върховния касационен съд на Република България такса за касационно обжалване в размер на 2780.26 лв. (две хиляди седемстотин и осемдесет лева и 26 ст.) с предупреждение, че при непредставяне в срок на доказателства за внасянето на същата, касационната му жалба ще бъде върната и касационното производство – прекратено.
При внасяне в срок на определената с настоящото определение държавна такса, делото да се докладва на Председателя на Първо т.о. на ВКС на РБ – за насрочване в открито съдебно заседание. В случай, че определената такса не бъде внесена в указания срок, след изтичането на срока делото да се докладва на съдебния състав за прекратяване.
Определението е окончателно.
Председател: Членове: