О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 96
гр. София, 13.02.2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на двадесети ноември през две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 1446 по описа за 2018г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Банка ДСК” ЕАД, гр. София, представлявано от главен юрисконсулт А. И., срещу решение № 513 от 01.03.2018г. по в.т.д. № 5030/2017г. на Софийски апелативен съд, ГО, 6 състав, с което, след отмяна на решение № 1539 от 28.07.2017г. по т.д. № 4978/2013г. на СГС, ТО, VІ-14 състав, касаторът е осъден да заплати на „Лестранс” ЕООД,с. Долина., на основание чл.57, ал.1 ЗПУПС сумата 112 800 лева, представляваща общата стойност на сумите на неразрешените платежни операции, изпълнени както следва: на 18.03.2016г. за сумите 29 000 лева и 29 800 лева, на 22.03.2016г. за сумата 29 000 лева и на 23.03.2016г. за сумата 25 000 лева, ведно със законната лихва от 22.06.2016г. до окончателното й плащане, на основание чл.86, ал.1 ЗЗД сумата 815,48 лева, представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода от 28.05.2016г. до 22.06.2016г. и разноски в размер на 8 858,61 лева – за първата инстанция и 3 472,31 лева – за въззивната инстанция.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост. Поддържа, че крайният извод на въззивния съд е обусловен единствено с неизпълнение от страна на банката на задълженията й по чл.54, ал.1, т.1 ЗПУПС, макар този извод да не се подкрепя от нито едно от събраните доказателства. Излага съображения в подкрепа на твърдението си, че оспорените платежни операции са били разрешени от „Лестранс” ЕООД и обратното не е било доказано от приетите по делото доказателства. С оглед на това касаторът поддържа, че е напълно необоснован и неправилен изводът на въззивния съд, че процесните четири броя платежни операции са неразрешени от „Лестранс” ЕООД, при липса на доказателства за това. Поддържа, че дори и платежните операции да се считат за неразрешени, то изпълнението им е в резултат на неизпълнение от страна на дружеството на задълженията му по договора за електронно банкиране и чл.53 ЗПУПС поради груба небрежност. Сочи, че по отношение на изпълнението на задължението на дружеството за осигуряване на недостъпност от трети неоторизирани лица на потребителските идентификатори за РС банкирането Мултикеш въззивният съд е основал решението си единствено на свидетелските показания на свидетеля Ш., чиито показания се оборват от представени от банката доказателства. Счита, че не е доказано наличието на видеонаблюдение на помещението, където е било инсталирано процесното компютърно оборудване, тъй като освен свидетелските показания не са ангажирани други доказателства за това обстоятелство. Поддържа, че съдът не е обсъдил представените от банката писмени доказателства и заключението на СТЕ, която потвърждава, че четирите броя платежни нареждания не е възможно да са наредени чрез външна намеса на трето лице. Твърди, че в задълженията на дружеството се включва и осигуряване на техническата поддръжка на компютърното оборудване съгласно чл.53, т.1 ЗПУПС, а заключението на въззивната инстанция в обратния смисъл е неправилно. По отношение на представения по делото от „Лестранс” ЕООД протокол от 09.02.2016г. поддържа, че същият е антидатиран и създаден за целите на процеса, представлява частен документ, който не се ползва с материална доказателствена сила, не съдържа достоверна дата, не е подписан от вписаните в търговския регистър лица, представляващи дружеството за програмни продукти и системи „Ро и Ни” ЕООД, отнася се до посочена в него компютърна конфигурация, за която не е доказано, че е такава, на която е бил инсталиран софтуерът за електронно банкиране. Излага и съображения за незаконосъобразност на извода на въззивния съд за неизпълнение на задълженията на банката по чл.54, ал.1, т.1 ЗПУПС за осигуряване на недостъпност на персонализираните защитни характеристики на платежния инструмент. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът поддържа, че са налице основанията на чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, като сочи следните материалноправен и процесуалноправни въпроси:
1. Необходимо ли е, преди да приеме, че доставчикът на платежни услуги отговаря по чл.57 ЗПУПС за неразрешени платежни операции, съдът да изследва дали платежните операции са неразрешени въз основа на проверка на тяхната автентичност? Твърди, че този въпрос е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
2.1 Следва ли в мотивите на съдебно решение, с които се анализират показанията на свидетел, който по смисъла на чл.172 ГПК е заинтересован в полза на една от страните по спора, да се посочи въз основа на кои други събрани по делото доказателства се прави извод, че възможността за заинтересоваността на свидетеля да е повлияла на достоверността на показанията му е изключена? Твърди, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № 131 от 12.04.2013г. по гр.д. № 1/2013г. на ВКС, ІV го.
2.2 Представлява ли трето лице по смисъла на чл.181, ал.1 ГПК лице, което може да бъде увредено от антидатиране на частен документ, представен от насрещната страна в съдебно производство, но което не черпи права от този документ и не е участвало при подписването му? Твърди, че въпросът е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
3. Може ли въззивният съд да разглежда твърдени от ищеца обстоятелства, които той е можел да наведе в рамките на първоинстанционното производство, но е сторил това за първи път едва с въззивната жалба, както и да постанови решение въз основа на изводите си по тях? Твърди, че въпросът е решен в противоречие с решение № 735 от 18.11.2010г. по гр.д. № 140/2010г. на ВКС, ІV г.о.
Ответникът „Лестранс” ЕООД, представляван от адв. Ф., оспорва касационната жалба. Излага възражение за липса на основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, като поддържа: първият въпрос има теоретичен характер и не отчита въпросите, включени в предмета на спора и не е относим към мотивите на съда, който не е приел, че автентичността на операциите не следва да бъде изследвана; по въпроса по т.2.2. въззивният съд е процедирал в точно съответствие с практиката на ВКС; по въпроса по т.2.3. е налице постоянна съдебна практика и не е налице основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК; по отношение на третия въпрос поддържа, че посочената съдебна практика няма задължителен характер, както и не е налице произнасяне от въззивния съд по обстоятелства, които не са въведени в първоинстанционното производство. Излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е обсъдил събраните по делото доказателства – писмени доказателства, свидетелски показания, заключения на СТЕ. Приел е, че правното основание на иска е чл.57, ал.1 ЗПУПС, в който е регламентирана отговорността на доставчика на платежни услуги за неразрешени платежни операции. Приел е, че с оглед обстоятелството, че в конкретния случай получателят на платежната услуга не е потребител по смисъла на §1, т.23 ДРЗПЕПИ, на основание чл.48, ал.2 от закона, чл.121, ал.1 от Общите условия за ползване на услугите, достъпни чрез електронните канали ДСК Директ на „Банка ДСК” за бизнес клиенти, в сила от 01.11.2009г., в отношенията между страните няма да се прилагат чл.49, ал.1, срокът по чл.55, ал.1, чл.56, чл.58, чл.59 и чл.68 от закона, като ще се прилагат разпоредбите на общите условия. С оглед на това е приел, че по отношение на доказателствената тежест за установяване на твърденията на страните в спора е приложимо общото правило на чл.154 ГПК.
Относно изпълнението на задължението на ползвателя на платежни услуги по отношение на платежните инструменти по чл.53, ал.3 от закона въззивният съд е съобразил обяснението в чл.89 от общите условия на значението на легалния термин „осигуряване на недостъпност” и е приел, че това е задължение „да пази в тайна срещу неоторизиран достъп предоставените им потребителски имена, пароли, C. code и всички други средства за електронна идентификация, предоставени от банката, като вземе необходимите за това мерки, както и да уведоми незабавно при наличие на съмнение за неправомерното им използване за предприемане на мерки и блокиране на плащания и преводи”. Въззивният съд е приел, че от съвкупната преценка на доказателства се налага извод, че ищецът не е нарушил това свое задължения. Позовал се е на показанията на свидетеля Итян Ш., според които достъп до платежния инструмент е имал единствено и само титулярът на електронния сертификат – управителя на дружеството, който единствен е знаел и паролата за достъп. Приел е, че недостъпността към платежния инструмент е била допълнително гарантирана и с ограничения достъп до помещението, в което се е намирала компютърната конфигурация, ключ от което е имал само управителят на дружеството и неговия син, както и наличието на камери пред това помещение. Въззивният съд е посочил, че незавимо от родствената връзка на свидетеля с управителя на ищцовото дружество, преценени с оглед всички други данни по делото, показанията на свидетеля не могат да бъдат игнорирани предвид възможната му заинтересованост по смисъла на чл.172 ГПК, като е съобразил и това, че ответникът не е противопоставил доказателства, които да оборват достоверността на свидетелските показания.
По възражението на ответника за използване от ищеца на нелицензиран софтуерен продукт, което освобождава от отговорност доставчика на платежния инструмент, въззивният съд е обсъдил клаузата на чл.112 от общите условия във връзка с останалите уговорки и в смисъла, който произтича от целия договор и с оглед целта му. Приел е, че ползването на лицензиран софтуер следва да се разглежда като предпоставка за предпазване от възможно проникване в компютърната система на зловреден код, но не и като най-надежден начин за защита на системата от т.нар. „хакерски атаки”. Позовал се е на заключението на експертизата, която при обсъждането на въпроса за осигуряването на защита на компютърното оборудване е дала приоритет на наличието на актуална антивирусна програма, осигуряваща защита от вируси на високо ниво, като единственото изискване е да обновяват редовно вирусните дефиниции, както и е изтъкнато, че от момента на инсталирането на антивирусна програма тя поема функциите за защита на компютъра и защитната стена остава на заден план. Въззивният съд е посочил, че за установяване наличието на антивирусна програма в компютърната конфигурация на ищеца към изследвания период, в който са извършени паричните преводи, е представен протокол от 09.02.2016г., според който на посочената дата е била направена цялостна профилактика на компютърната конфигурация и е била подновена инсталираната антивирусна програма. Във връзка с направеното от ответника оспорване на документа по отношение на датата му на съставяне и подписването му от лица, които не са представляващи дружеството – издател, въззивният съд е приел, че оспореното доказателство е годно доказателствено средство – допустимо според процесуалния закон, поради което следва да бъде обсъдено и преценявано с оглед всички доказателства по делото. По отношение на авторството на документа е приел, че изявлението е на лицата, които са извършили преглед и текущо обслужване на компютърната конфигурация на ищеца и поради това неподписването на протокола от представляващия дружеството е ирелевантно за спора, тъй като би имало значение, ако документът е диспозитивен, ангажиращ отговорността на дружеството. По отношение на датата на съставяне на документа въззивният съд е приел, че ответникът не може да бъде причислен към категорията „трети лица” по смисъла на чл.181 ГПК, за които е необходимо документът да има достоверна дата, за да може да им бъде противопоставен. С оглед на това и като е взел предвид, че ответникът не е противопоставил доказателства, които опровергават верността на изявлението на протокола, е приел, че в дните, на които са били наредени четирите плащания, компютърната конфигурация на ищеца е имала действаща актуализирана антивирусна програма, която съгласно заключението на експертизата е осигурявала по-висока степен на защита при пробив в сигурността на операционната система в сравнение с тази, която осигурява защитната стена на компютъра.
При произнасянето си по изпълнението на задължението на банката по чл.54, ал.1, т.1 от закона – да осигури недостъпност на персоналните защитни характеристики на платежния инструмент за лица, различни от ползвателя на платежни услуги, който има право да използва платежния инструмент, въззивният съд е приел, че най-същественото задължение на ответника е да осигури максимална защита на предлагания платежен инструмент от възможна нежелана интервенция на трети недобросъвестни лица в операционната система на ползвателя на платежния инструмент. Приел е, че дължимата от банката грижа за осигуряване на сигурна среда за ползване на платежните инструменти е завишена именно с оглед обстоятелството, че банката е търговец, който по занятие предоставя банкови услуги, във връзка с което разполага с експертен състав от служители – специалисти в областта на банковата сигурност, както и средства за осигуряване на защита на всеки отделен банков продукт. Посочил е, че банката извлича печалба от предоставянето на платежния инструмент и тя носи риска при възникването на проблеми с надеждното му функциониране. Приел е, че потребителят има замо задълженията по чл.53 ЗПУПС, в които не е включено осигуряване на техническата обезпеченост на системата за електронно банкиране. Въззивният съд е счел за основателно възражението на въззивника, че след инсталирането на продукта „Мултикеш” на компютъра на ищеца за период от близо четири години не са били инсталирани нови защити, осигуряващи сигурност на платежния инструмент във времето на бързо развиващите се технологии и навлизането на пазара на нови програмни продукти. Посочил е, че липсват данни банката да е отправила на своя клиент предложение за обновяване на инсталирания софтуер, нито да е предявила към него изисквания, свързани с повишаването на неговата сигурност, като в тази връзка е счел за показателно, че предоставеният на управителя на дружеството електронен подпис е бил вграден в компютъра, което според заключението на експертизата е възможно най-ниската степен на защита от евентуални хакерски атаки. Посочил е, че задължение на банката е било да предложи на ползвателя на платежния инструмент и други начини за осигуряване на недостъпност, като напр. периодична смяна на паролата, потвърждаване на извършването на платежната операция с изпращането на sms или въвеждането на друго по-високо ниво на защита. В контекста на изложеното въззивният съд е отчел и обясненията на вещото лице в с.з. на 13.06.2017г., според които аналогичен продукт на инсталирания на ищеца е възможно да бъде направен от лице, което е много добре запознато с програмния продукт на банката, като за това е нужно то да има достъп до продукта чрез трето лице, което е сключило договор с банката. С оглед на това въззивният съд е приел за недоказано ответникът да е извършил каквито и да било действия, свързани с повишаване на сигурността на платежния инструмент, и е достигнал до извод, че тъкмо това бездействие е станало причина за нерегламентираното проникване в операционната система на ищеца, в резултат на което без съгласието му са били извършени четирите платежни операции.
Въз основа на изложените съображения въззивния съд е приел, че въпреки възприемането от банката за автентични платежните нареждания с оглед уговорения начин на идентификация на наредителя на сумите, извършените по описания начин платежни операции не са разрешени по смисъла на чл.51, ал.1 ЗПУПС, тъй като платецът нито сам е наредил, нито е дал съгласие за изпълнението им. Приел е, че отговорността за загубите, свързани с неразрешените операции, е на ответника, който като кредитна институция, която предоставя по занятие банкова услуга за отдалечен достъп на електронен платежен инструмент, не е изпълнил задължението си да осигури всички предпоставки за гарантиране на евентуални пробиви в операционната система на своя клиент. С оглед на това е достигнал до извод за основателност на предявения главен иск по чл.57, ал.1 ЗПУПС.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280, ал.1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Първият материалноправен въпрос не е обусловил решаващите изводи на въззивния съд и поради това не изпълнява общата предпоставка на чл.280, ал.1 ГПК. Крайният извод на въззивния съд не е обусловен от даден отрицателен отговор на поставения въпрос. Съдът е изследвал и приел, че платежните нареждания с оглед уговорения начин на идентификация на наредителя на сумите са приети за автентични, но след обсъждане на събраните по делото доказателства е заключил, че извършените платежни операции не са разрешени по смисъла на чл.51, ал.1 ЗПУПС, тъй като платецът нито сам е наредил, нито е дал съгласие за изпълнението им, и отговорността за загубите, свързани с неразрешените операции, е на ответника, който като кредитна институция, предоставяща по занятие банкова услуга за отдалечен достъп на електронен платежен инструмент, не е изпълнил задължението си да осигури всички предпоставки за гарантиране на евентуални пробиви в операционната система на своя клиент.
Въпрос 2.1. е свързан с обсъждането на показанията на разпитания по делото свидетел и е предпоставен от твърдението на касатора, че въззивният съд не е съобразил съгласно чл.172 ГПК заинтересоваността на този свидетел от изхода на спора и не е посочил въз основа на кои други доказателства изключва тази заинтересованост да е повлияла на достоверността на показанията му. По този въпрос не е налице поддържаното основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като при преценка на показанията на свидетеля Ш. въззивният съд е взел предвид родствената му връзка с управителя на ищцовото дружество, но е приел, че прецени с оглед всички други данни по делото и при липса на противопоставени от ответника доказателства, които да оборват достоверността им, тези показания не могат да бъдат игнорирани. Изложените от касатора твърдения за недостоверност на показанията на свидетеля и за неправилност на изводите на въззивния съд в противния смисъл представляват оплакване за неправилност на решението, по което съдът не може да се произнесе в производството по чл.288 ГПК.
Въпросът по т.2.2. е формулиран общо и не е съобразен с конкретните факти по делото – със съдържанието на оспорения документ, значението му за спора и правоотношението между страните. Поради това, така формулиран, отговорът на въпроса зависи от обсъждане на специфичните за делото обстоятелства и няма характера на въпрос, който е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. От друга страна, по приложението на чл.181 ГПК е формирана постоянна съдебна практика /решение № 235 от 04.06.2010г. по гр.д. № 176/2010г. на ВКС, ГК, ІІ г.о., решение № 177 от 13.06.2012г. по гр.д. № 1672/2011г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о./, която не се налага да бъде променяна или осъвременявана.
Формулираният в т.3 въпрос е предпоставен от твърдението на касатора, че въззивният съд е разгледал и е основал решението си на твърдени от ищеца едва с въззивната жалба обстоятелства, които той е можел да наведе в рамките на първоинстанционното производство. Това твърдение не съответства на данните по делото, тъй като ищецът е изложил още в първоинстанционното производство – в допълнителната искова молба доводи, че процесните преводи са съставени и наредени в системата на банката за онлайн банкиране от непознато лице, различно от ищеца, което си е осигурило достъп до системата на банката, без ищецът да е предоставял на когото и да било достъп до електронния си подпис, и че ако банката е била приложила политика на сигурност спрямо разплащанията на ищеца по електронен път, то не би се стигнало до неправомерно разпореждане със средствата на ищеца. Въззивният съд е обсъдил тези доводи и след обсъждане на събраните по делото доказателства е изградил правния си извод за неизпълнение от страна на банката на задължението й по чл.54, ал.1, т.1 ЗПУПС.
По изложените съображения настоящият състав намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. При този изход на делото на касатора не следва да се присъждат разноски за касационното производство. На ответника следва да бъдат присъдени направените в настоящото производство разноски в размер на 3408 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 513 от 01.03.2018г. по в.т.д. № 5030/2017г. на Софийски апелативен съд, ГО, 6 състав.
ОСЪЖДА „Банка ДСК” ЕАД, ЕИК[ЕИК], гр. София да заплати на „Лестранс” ЕООД, ЕИК[ЕИК],с. Долина, общ. К., обл. Шумен, [улица] сумата 3408 лева /три хиляди четиристотин и осем лева/ – разноски за касационното производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: