О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№169
София, 05.03.2010 год.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, състав на първо отделение в закрито заседание на двадесет и втори февруари през две хиляди и десета година в състав:
Председател: ТАНЯ РАЙКОВСКА
Членове: ДАРИЯ ПРОДАНОВА
ТОТКА КАЛЧЕВА
като изслуша докладваното от Председателя /съдията/ Т. Райковска т. д. № 911 по описа за 2009 год., и за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по чл. 288 ГПК.
Образувано е по постъпила касационна жалба от М. Й. Ч., г. Ш. чрез процесуалния му пълномощник против въззивно решение от 09.07.2009 г. по в. г. д. № 237/2009 г. на Ш. окръжен съд, с което е уважен предявеният от “К” О. , г. С. иск по чл. 92 ЗЗД за сумата 7 200 лева – неустойка по договор за посредничество от 20.02.2008 г., ведно със законната лихва и разноските по делото.
В касационната жалба се инвокират оплаквания за неправилно приложение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Развиват се и съображения за критериите при определяне на понятието “добри нрави”, във връзка с възражение по чл. 26, ал. 1 ЗЗД, както и за приложението на чл. 92, ал. 2 ЗЗД.
В изложението си, съобразно императивното изискване на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, касаторът е развил съображения за допустимост на касационното обжалване, обосновани с наличието на визираните в чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК предпоставки. Поддържа се, че съдът се е произнесъл по съществен процесуалноправен въпрос – за недопустимост на служебно произнасяне от съда по чл. 92, ал. 2 ЗЗД, както и по материалноправния въпрос за приложението на чл. 26, ал. 1 ЗЗД при договорена неустойка в размер на процент от цената по договора и дефиниране на понятието “добри нрави”, предвид възражение за нищожност на неустоечната клауза, поради противоречие с добрите нрави. В подкрепа на твърдението си, че тези въпроси са решавани противоречиво от съдилищата са приложени решения на въззивни съдилища, на ВС /решение по г. д. № 5404/55 г./; на ВКС – Решение № 544/29.05.2006 г. по т. д. № 31/2006 г.; Решение № 65/14.04.2009 г. по т. д. № 589/2008 г. на ІІ т. о. На ВКС и решение на арбитражен съд по ВАД № 79/02 г.
Ответната по касационната жалба страна не взема становище.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е подадена в рамките на едномесечния преклузивен срок по чл. 283 ГПК от надлежна страна в процеса срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт и е процесуално допустима, а с оглед изложените от касатора основания, предвид данните по делото, касационното обжалване е допустимо на основание чл. 280, ал. 1 ГПК.
За да отмени първоинстанционното решение в отхвърлителната му част досежно претенцията за договорна неустойка по договор за посредничество, и по реда на чл. 208 ГПК да уважи в пълния му предявен размер искането за присъждане на неустойка, Ш. окръжен съд е приел, че неустойката не може служебно да бъде намалявана от съда, а само по искане на страната, имаща интерес от това. В тази връзка, съдът изрично е визирал отсъствие на искане за намаляване на неустойката от страна на ответника в рамките на съдебното производство пред инстанциите по съществото на спора. Посочил е, че щом длъжникът се ползва от намаляването на неустойката, върху него лежи доказателствената тежест да установи елементите на фактическия състав, при наличието на който е допустимо намаляване и подобно намаляване следва да бъде поискано и доказано. В случая, според съда, производството в тази му част е двустранно и спорно и наподобава конститутивния исков процес, като целта била постигане на икономическо равновесие на размера на неустойката и на претърпените вреди. По изложените съображения въззивната инстанция е присъдила неустойката в пълния и размер, съобразно договорната разпоредба.
По възражението на ответника по иска за нищожност на клаузата за неустойка Ш. окръжен съд е аргументирал своето становище защо приема, че не е налице противоречие с добрите нрави, по смисъла на чл. 26, ал. 1 ЗЗД.
По основните спорни въпроси, които в случая имат решаващо значение за изхода на делото, свързан с приложение на чл. 26, ал. 1 ЗЗД и чл. 92, ал. 2 ЗЗД действително е налице противоречива практика. Същата е обективирана не само в приложените от касатора към изложението му по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК решения на ВС, ВКС и апелативните съдилища, но и в множество други съдебни актове, служебно известни на настоящия състав, включително и решения, постановени по реда на чл. 290 ГПК, по повод приложението на чл. 26, ал. 1 ЗЗД. В тази връзка, следва да се вземе предвид и фактът, че с разпореждане от 02.11.2009 г. на П. на ВКС, на основание чл. 128 ЗСВ, е образувано тълкувателно дело №1/2009 г. по описа на Търговска колегия, като един от въпросите е свързан с условията, при които уговорката за заплащане на неустойката е нищожна, поради противоречие с добрите нрави /чл. 26, ал. 1 ЗЗД/. По тези съображения касационно обжалване следва да бъде допуснато по визирания по-горе въпрос.
Що се отнася до поставения процесуалноправен въпрос, свързан с допустимостта/недопустимостта на решаващия съд да се произнесе служебно /без направено искане от страна по делото/ и да постанови намаляване на неустойката по чл. 92, ал. 2 ЗЗД, доколкото е от значение за изхода на делото, и по отношение на него жалбоподателят е обосновал приложно поле на чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, предвид и приложената съдебна практика,в това число и на В. съд – Решение № 1593/15.09.1955 г. по г. д. № 5404/1955 г. на ІV г. о. на ВС.
Настоящият състав не коментира приложеното арбитражно решение, тъй като същото е издадено от орган, извън структурата на съдебната власт и по процесуален ред, изключващ приложение на ГПК. Неотносимо към конкретния случай е цитираното и приложено решение № 65/14.042009 г. по т. д. № 589/2008 г. ВКС, ТК , ІІ т. о., постановено по реда на чл. 290 ГПК , тъй като в същото се обсъждат въпроси за намаляването на неустойката и за съдържанието и приложението на чл. 309 ТЗ, но тази норма регулира отношения по търговска сделка, при която и двете страни са търговци, пред каквато хипотеза не сме в настоящото производство, предвид качеството на една от страните по сделката.
Касаторът ще следва да внесе държавна такса за разглеждане на касационната жалба, съгласно чл. 18, ал. 2, т. 2 ТДТССГПК, в размер на 144 лв.
След внасянето й в законоустановения едноседмичен срок, считано от съобщението до касатора, делото да се докладва за насрочване в открито съдебно заседание.
Водим от изложеното, на основание чл. 288 ГПК, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на въззивно решение от 09.07.2009 г. по в. т. д. № 237/2009 г. на Ш. окръжен съд.
Указва на касатора да представи документ за внесена по сметка на ВКС държавна такса в размер на 144 лв. /сто четиридесет и четири лева/ в едноседмичен срок, считано от съобщението до него, като в противен случай производството ще бъде прекратено.
След представяне на вносния документ, делото да се докладва на П. на І отделение на Търговска колегия на ВКС за насрочване в открито заседание.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: