Р Е Ш Е Н И Е
№ 24
гр. София, 24.09.2015 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховен касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение,
в публично заседание на двадесет и първи януари две хиляди и петнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА
ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА
при секретаря Кр. Павлова в присъствието на
прокурора А. Лаков изслуша докладваното от
съдия Чочева касационно наказателно дело № 1442 по описа за 2014 г.
и за да се произнесе взе пред вид следното:
Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Апелативна прокуратура – гр. Бургас и жалба на защитниците на подсъдимия Г. И. С., всички против въззивно решение № 55/09.07.2014 г. на Бургаския апелативен съд, постановено по ВНОХД № 187/2013 г., с което е била потвърдена присъда № 133/14.11.2011 г. на Окръжен съд – гр.Ямбол по НОХД № 63/2011 г.
В протеста, поддържан от прокурора от ВКП, се изтъкват доводи за неправилно приложение на материалния закон, изразило се в потвърждаване на осъждането на подсъдимия за престъпление по чл. 282, ал. 2 от НК и отхвърляне на доводите за квалификация на деянието по предявеното по-тежко обвинение по чл. 283, ал. 3 от НК, касаещо „особено тежък случай” по смисъла на чл. 93, т. 8 от НК. На тази основа се претендира отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане на апелативен съд – Бургас с оглед осъждане на подсъдимия по повдигнатото обвинение и увеличаване на наложеното му наказание. Алтернативно се иска прилагане на чл. 354, ал. 1, т. 3, вр. ал. 2 от НК за преквалификазия на деянието по чл. 282, ал. 3 от НК без увеличаване на наказанието.
В касационаната жалба и представено в срока по чл. 351, ал. 3 от НПК допълнение, поддържани в с. з. пред ВКС от подсъдимия и упълномощените му защитници, както и в писмени бележки, се изтъкват мотивирани доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалния и материален закон, както и явна несправедливост на наказанието, които са касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – 3 от НПК. Претендира се отмяна на въззивното решение и при условията на алтернативност оправдаване на подсъдимия, връщане на делото за ново разглеждане на апелативния съд или намаляване на наложеното му наказание лишаване от свобода с прилагане на чл. 66 от НК, както и отмяна на наказанието „лишаване от право да заема длъжността кмет на община.
В последната си дума подсъдимият моли да бъде оправдан.
Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното:
С присъда № 133/14.11.2011 г., постановена по НОХД № 63/2011 г., Ямболският окръжен съд, НО, е признал подсъдимия Г. И. С. за виновен в това, че през месец септември 2008 г. – месец март 2010 г. в гр.Я., в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – кмет на Община Я., с цел да набави облага за [фирма] – [населено място], в размер на 1 619 362,81 лв. е нарушил служебните си задължения и превишил правата си по чл. 15, ал. 1 от ЗОП, чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чл. 22 от ЗОБ и чл. 41, ал. 2 от ЗОП, като от деянието са настъпили значителни вредни последици за община Я. и общинския бюджет в размер на 2 024 203, 51 лв., поради което и на основание чл. 282, ал. 2, пр. 1 и 2, вр. ал. 1 и чл. 54 от НК му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от 3 години и 8 месеца, както и лишаване от право да заема длъжността кмет за срок от 4 години. Оправдал е подсъдимия по обвинението да е извършил деянието с цел набавяне на облага за разликата от 1 619 362,81 лв. до 1 741 987,84 лв., както и за причинените немаловажни вредни последици за разликата от 2 024 203,51 лв. до размера, посочен в обвинението от 2 090 385,41 лв. Присъдил е в тежест на подсъдимия да заплати направените по делото разноски.
С понастоящем атакувано въззивно решение по ВНОХД № 187/2013 г. (постановено след решение № 347/26.09.2013 г. по к.д. № 837/2013 г. на ВКС, ІІІ н. о., с което е отменено предходното въззивно решение № 201/30.03.2013 г. по ВНОХД № 44/2012 г. за потвърждаване на същата първоинстанционна присъда и връщане на делото за ново разглеждане на Бургаския апелативен съд) първоинстанционната присъда на Ямболския окръжен съд по НОХД № 63/2011 г. отново е потвърдена.
Касационната жалба на подсъдимия е основателна:
Оплакванията за допуснати от Бургаския апелативен съд съществени процесуални нарушения, съотносими към качеството на извършената въззивна проверка, са основателни. Прегледът на извършената от този съд процесуална работа и изложените от него мотиви ярко демонстрира, че важни обстоятелства от съществено значение за правилното решаване на случая не са били изяснени в съгласие с правилата по чл. 13, 14, 15, 107, 305 ал. 3, 313 и 314 от НПК, както и с оглед действителното фактическо съдържание и смисъл на застъпените в обвинението правни норми, очертаващи изпълнителното деяние по чл. 282, ал. 1 от НК. Липсват отговори на писмено и устно изложени конкретни възражения на защитата, които касаят както обективната, така и субективна страна на деянието. Всъщност, мотивите на въззивното решение представляват особена компилация от копирани мотиви на първата инстанция (която пък е копирала значителна част от съдържанието на обвинителния акт и от първата постановена присъда по НОХД № 302/2010 г.) и още по-фрапиращо – на цели пасажи от пледоарията на прокурора по ВНОХД № 187/2013 г., по метода „copy–paste”. Към тази крайно обезпокоителна практика, обосноваваща самостоятелно нарушение по чл. 348 ал. 3, т. 2 от НПК, не може да има никакъв толеранс, защото практически представлява отказ от изпълнение на съдебни задължения, свързани със суверенно формиране на вътрешното съдийско убеждение по фактите и правото, респ. отказ от правосъдие.
Поначало, само това е достатъчно да се приеме, че е реализирано касационното основание по чл. 348, ал. 3, т. 2, вр. ал. 1, т. 2 от НПК, непоправимо от касационната инстанция и оправдаващо прилагането на разпоредбата на чл. 354 ал. 3, т. 2 от НПК. Доколкото обаче производството е за втори път пред ВКС, като се излагат конкретни възражения за редица обстоятелства, които са останали неизяснени или тълкуването им е изопачено, включително след като това е било веднъж констатирано в отменително решение на касационната инстанция, настоящият състав счита, че се налага тяхното подробно разглеждане. В тази връзка ВКС намира за нужно да отбележи, че касационната проверка е изключително затруднена не само от особеното съдържание на мотивите на въззивния съд, но и от разширения обхват на обвинението, по който двете инстанции по същество са се произнасяли, игнорирайки почти напълно оправдаването на подсъдимия с първата постановена по делото присъда № 128/21.10.2010 г. по НОХД № 302/2010 г. на Ямболския окръжен съд за част от инкриминираните му нарушения, мотивирани с конкретни факти (влязла в сила в тази част поради липсата на подаден протест и жалба) и включването на изводи за неправомерно поведение, изводимо от същите тези факти или поради общи принципни нарушения или неизпълнени задължения по ЗОП, ЗОБ (отм.) или ЗМСМА, съотнесени предимно към субективната страна на престъплението, които са поставени в основата на осъждането му за инкриминираното престъпление.
Затова, на първо място, ВКС счита, че следва да бъдат припомнени съществените аспекти на обвинението и развитието му в посока лимитиране поради оправдателната част на присъдата по НОХД № 302/2010 г., както и обстоятелствата, които обуславят съставомерност по текста на чл. 282, ал. 1 от НК.
От съдържанието на обвинителния акт е видно, че обвинението срещу подсъдимия е било за това, че през м. септември 2008 г. – м. март 2010 г., с цел да набави облага за [фирма] в размер на 2 090 385, 41 лв. (1 741 987, 84 лв. без ДДС), е нарушил служебните си задължения и превишил властта и правата си при възлагането, сключването на договор № 107/10.11.2008 г. и изпълнението на обществена поръчка за изграждането на обект „Улични водопроводи и улична канализация по ул. „Ген. З. и [улица]в [населено място] (по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3, чл. 15, ал. 1, вр. ал. 2, т. 8, вр. ал. 3 и 4, чл. 39, ал. 1, т. 3, чл. 41, ал. 2 от ЗОП, чл. 22 и чл. 24 от ЗОБ и § 84 от ЗДБ от 2008 г., чл. 148, ал. 1, чл. 157, ал. 1 и чл. 178, ал. 1 от ЗУТ), като на базата на сключения договор № 107/10.11.2008 г. с [фирма], издадени от фирмата три фактури и протоколи за СМР е извършил плащане в размер 4 256 457, 22 лв. (3 547 047, 68 лв. без ДДС), като от това са настъпили значителни вредни последици в размер на 2 090 385, 41 лв. (1 741 987, 84 лв. без ДДС) за община Я. и общинския бюджет, представляващи разлика от заплатената и действителната стойност на обекта по средни пазарни цени към момента на сключване на договора.
С първата първоинстанционна присъда по НОХД № 302/2010 г. подсъдимият С. е бил оправдан по обвинението за допуснати нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП (че е възложил обществената поръчка в несъответствие с принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност, като е договорил изграждането на обекта с [фирма] преди приключване на процедурите, предвидени в ЗОП), по чл. 15, ал. 2, т. 8, вр. ал. 3 и 4 от ЗОП (за методите за изчисляване на стойността на обществената поръчка), по чл. 24 от ЗОБ и § 84 от ЗДБ от 2008 г., както и по чл. 148, ал. 1, чл. 157, ал. 1 и чл. 178, ал. 1 от ЗУТ (за това, че строителството е започнало, а впоследствие обекта е въведен в експлоатация, преди издаване на необходимите строителни книжа). В оправдателната част (която касае и намаляване стойността на имотната облага до 1 741 987, 84 лв.) същата е влязла в сила поради липсата на протест и жалба, което е било констатирано и при въззивното производство по ВНОХД № 263/2010 г. на Бургаския апелативен съд, с чието решение присъдата е била отменена и делото върнато за ново разглеждане на Ямболския окръжен съд.
Съответно, в обхвата на обвинението, респ. на второто по ред първоинстанционното производство по НОХД № 63/2011 г. (по което е постановена присъдата, предмет на обсъждане по ВНОХД № 187/2013 г.) са останали единствено нарушенията, инкриминирани на подсъдимия като кмет-възложител на обществената поръчка по следните текстове:
– по чл. 15, ал. 1 от ЗОП – че не е определил (въобще) стойност на обществената поръчка към датата на решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка.
– по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП – че не е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка, след като не е осигурен финансов ресурс за същата.
– по чл. 41, ал. 2 от ЗОП – че в договор № 107/10.11.2008 г., раздел ІІІ, т. 6 е включил клауза за краен срок на плащане от Община Я. – 31.05.2009 г., какъвто не е включен в офертата на участника и приложения към нея проект на договор.
– по чл. 22 от ЗОБ – че разходите от общинския бюджет се извършват до размера на постъпленията за 2008 г., като в бюджета на [община] за 2008 г. не са предвидени средства за изграждане на обекта и не е налице решение на ОбС – Я. за осигуряване на средства със заем за изграждането му.
С оглед този лимитиран обхват на обвинението, въззивният съд е бил длъжен да установи, въз основа на пълен и коректен анализ на доказателствената съвкупност и съпоставка със съдебната практика по приложението на чл. 282 от НК, извършил ли е подсъдимия посочените нарушения на ЗОП и ЗОБ, съзнателно ли е сторил това и то с целта да осигури имуществена облага за фирмата изпълнител в посочения размер, налице ли е причинна връзка между това негово поведение и настъпилите вредни последици, (представляващи „разлика между заплатената от община Я. сума и действителната стойност на обекта по средни пазарни цени към момента на сключване на договора”) и предвиждал ли е деецът настъпването на същите тези последици Вж. постановление № 2/09.06.1980 г. по н. д. № 2/1980 г. на Пленума на ВС, т. 1-3..
В предходното отменително решение по к. д. № 837/2013 г. ВКС е отправил сериозни критики към подхода на въззивния съд при оценката на релевантните факти, нужни за постигането на отговор по поставените по-горе въпроси. Достатъчно ясно е заявил, че при наличното обвинение, съобразно което облагата за „Д. К. 1” и вредните последици произхождат от поведение, относимо към момента на изпълнението на поръчката (фактуриране на неизпълнени или оценени на по-високи цени СМР), то съдържанието на прекия умисъл на дееца изисква знание за тези обстоятелства. Следва да е налице връзка между изпълнителното деяние, изразяващо се в нарушаване на конкретни разпоредби от ЗОП и ЗОБ и целта за набавяне на облага, което да е довело и до настъпване на вредните поледици. Тук е мястото да се припомни, че престъплението по чл. 282, ал. 1 от НК е типично корупционно престъпление, което изисква сериозни усилия за доказване на връзката между дееца – длъжностно лице и получилия облагата, вследствие на което е настъпила и вредата при разпореждането с публично имущество. Проблемите с обвиненията по този текст произхождат именно от невъзможността по убедителен начин да бъде разкрита тази връзка без да се разчита на общи предположения за съществуването й, изводими единствено и само от характера на извършените нарушения, при това ако действително е установено, че те са били допуснати.
Мотивите на въззивната инстанция сочат, че Бургаският апелативен съд отново не се е справил с присъщите за това обвинение задачи. На първо място, фактическите обстоятелства, съотносими към преценката дали е осъществено изпълнителното деяние по чл. 282, ал. 1 от НК (изразяващо се в нарушаване на служебни задължения или превишаване на власт и права, както е сочено в обвинението) не са установени в съгласие с изискванията за внимателна и съвкупна оценка на доказателствените материали съобразно действителното им съдържание, както и с оглед фактическия състав на инкриминираните норми от ЗОП и ЗОБ, като са пренебрегнати почти изцяло направените от защитата възражения по всички пунктове на обвинението.
Текстът на чл. 15, ал. 1 от ЗОП (релевантната редакция в ДВ., бр. 37/2006 г.) гласи, че „стойността на обществената поръчка се определя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка”.
От фактическа страна, следвайки дословно записаното в обвинителния акт и първоинстанционните мотиви, въззивният съд е приел на л. 9, че „стойността на обществената поръчка, вкл. за обособените позиции – проектиране и СМР, не била определена от възложителя към 05.09.2008 г. – датата на решението за откриване на процедурата за възлагане. Не била определена и прогнозната стойност на обекта без ДДС към датата на обявлението за обществена поръчка”. На л. 38 безапелационно е отчел, че това е „безспорно установено и не подлежи на съмнение”, като от л. 28-29 се разбира, че това е така, тъй като не са били възприети показанията на св. К. (за това, че имало прогнозна стойност от 4 – 4, 5 милиона лева), защото те били „изолирани, противоречат на всички останали събрани по делото доказателства, изразяват тенденциозност и непоследователност и не са обективни”. Според съда не само липсвали данни, но каквито и да са доказателства за извършено проучване при подготвяне на документацията и преценката за стойността на обекта, като „тази прогнозна стойност се изисква да бъде обективирана. Това е единствения начин и това е изискването на закона” (л. 29). На л. 32 от мотивите, като същото е повторено и на л. 45, въззивният съд изцяло е копирал пасаж от пледоарията на прокурора при въззивното разглеждане (вж. л. 14 и 15 от протокол на с. з. на 13.05.2014 г.), свързан с това какво представлява принципът за свободното договаряне и че той не изключва необходимостта от извършване на проучвателна дейност с оглед установяване на обективни критерии при оценяване стойността на обекта и изискване на цена, чийто размер е икономически обоснован”, вкл. че се изисква „категорична и ясна преценка за съответствие на оферираните цени с пазарните”.
На л. 37 отново е посочил, че определянето на ценовата стойност на обществена поръчка е „условие императивно регламентирано в чл. 15, ал. 1 от ЗАП”. На л. 38 е разсъждавал за „императивното правило на чл. 15, ал. 1 от ЗОП” в насока методите за изчисляване на стойността на обществената поръчка и че изборът на метод „не трябва да се използва с цел заобикаляне прилагането на закона и разделяне на обществената поръчка…” Вж. идентично съдържание на част от решение № 470/2008 г. на ВКС по н. д. № 484/2008 г., което обаче касае заобикаляне на ЗОП поради съзнателно разделяне на обществената поръчка, каквото обвинение подсъдимият по настоящото дело не е имал.. Посочил е още, че нарушаването на „законовите текстове на чл. 15 от ЗОП” обосновава понасянето на наказателна отговорност, ако едновременно със заобикалянето на закона са налице специална цел да се набави облага и немаловажни последици…”. Поради това е отчел „наведените от защитата съображения и цитирана практика на ВАС за неоснователни и неприложими в настоящия казус”.
На л. 49, при коментар относно субективната страна, въззивният съд е приел, че „обявената обществена поръчка, публ. в ДВ от 08.09.2008 г., очевидно не случайно е без прогнозна стойност, предвид съзнаваната от подсъдимия липса на финансов ресурс за нейното реализиране, както и информираността му за предполагаемия размер на необходимите средства „от 1 800 000 лв.”, „а не 4 млн. лв.”, за което бил уведомен от ресорния отговорник по строителството – зам. кмета К..
Изложеното дотук напълно оправдава направените пред касационната инстанция възражения за недопустимо смесване между това какво представлява прогнозна стойност и стойност или цена на обществената поръчка (на която се сключва и изпълнява договора), определяне на стойност по чл. 15, ал. 1 от ЗОП, обявяване и „обективиране”, което се дължи освен на неправилен прочит на инкриминираната разпоредба на чл. 15, ал. 1 от ЗОП, респ. фактите, подлежащи на установяване и съобразяване на съдебната практика както на ВАС, така и на ВКС, но и на избирателно и превратно обсъждане на доказателства, както и игнориране на такива с оправдателно значение.
Съвсем ясно е, че обвинението във връзка с чл. 15, ал. 1 от ЗОП е почивало върху тезата, че ориентировъчната/прогнозна стойност на обществената поръчка, не е била определена (чрез проучване и конкретно с идеен проект), което да позволи на подсъдимия да прецени пазарната обоснованост на цената в офертата на изпълнителя (като е отделен въпросът дали същият е оторизиран с такива правомощия или е налице специален ред по ЗОП за преценка на офертите, резултатът от който е обвързващ за възложителя). Обявяването на данни за прогнозната стойност или пък за самото проучване не е предвидено като задължителен аспект от документацията за обществената поръчка към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане, по който въпрос съдебната практика на ВАС Вж. решение № 14066/22.11.2010 г. на ВАС, по адм. дело № 2774/2010 г., ІV о., решение № 6190/13.05.2009 г. на ВАС по адм. дело № 15919/2008 г., ІV о., решение № 8247/11.06.2012 г. на ВАС по адм. дело № 5696/2012 г., ІV о. и др., разполагащ със специална компетентност при упражняване на съдебен контрол за нарушения по ЗОП, е последователна. Същата тази практика недвусмислено очертава, че прогнозната стойност служи за определяне реда на възлагане на обществената поръчка в зависимост от праговете по чл. 14 от ЗОП (респ. обуславя преценката дали е налице заобикаляне на реда по ЗОП в сравнение с този по НВМОП), както и за размера на гаранцията за участие по чл. 59 от ЗОП, която следва да е в рамките на 1 на сто от стойността на обществената поръчка. В своята практика ВКС е възприел същата позиция Вж. решение № 344/22.10.2013 г. по н. д. № 934/2013 г., ІІ н.о. на ВКС, решение № № 470/2008 г. на ВКС по н. д. № 484/2008 г., ІІІ н. о. на ВКС., като в сходен случай като настоящия Вж. решение № 18/07.02.2012 г. по н. д. № 2967/2011 г., І н. о. на ВКС. е коментирал възможните данни, които могат да служат като ориентир за това дали прогнозната цена е била определена, между които е исканата от участниците гаранция, вида и обема на СМР, техническата спесификация и др.
Игнорирайки напълно тази съдебна практика (както и множество други решения на ВАС, цитирани от защитата в подробни допълнения към въззивната жалба – вж. л. 539-565 от ВНОХД № 44/2012 г., които и след връщане на делото от ВКС са били поддържани в рамките на ВНОХД № 187/2013 г.). и приемайки, че всъщност разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от ЗОП създава императив за „обективиране” на ориентировъчната/прогнозната стойност на обществената поръчка, е довело до изместване на центъра за доказване – дали определянето на стойността по чл. 15, ал. 1 от ЗОП следва да е обявено в документацията към датата на решението за откриване на процедурата, вместо дали изобщо тази стойност е била определена към този момент и кои са данните, от които това е възможно да бъде изведено. За постигането на отговор по този въпрос, който има отношение към обективната страна на деянието, съдът е бил длъжен внимателно да изследва доказателствените източници, като отчита и кои са участниците в този предварителен етап, които могат да предоставят достоверна информация по разглеждания въпрос. При наличието на противоречия, да ги обсъди и разреши по начина, предписан в чл. 305, ал. 3 от НПК.
Това не е сторено, въпреки изложените във въззивната жалба и допълненията към нея възражения за необсъждане на обясненията на подсъдимия С., на св. И. К., Н. Д. и М. П., които са имали познания за съгласуването на обществената поръчка в предварителния етап, когато е следвало да се определя и прогнозната стойност, обективните данни за исканата гаранция за участие в размер на 20 000 лв. (която е функция от тази стойност), като същевременно е отдавана тежест на незнанието за прогнозната стойност, декларирано от участници в комисията по оценка на офертите. Изключително порочен подход е приложен при оценката на показанията на св. К., за което защитата понастоящем основателно възразява. От една страна въззивният съд, преповтаряйки мотивите на първата инстанция, не е кредитирал заявеното от него, че в резултат на проучване е била определена прогнозна цена от 4 – 4, 5 млн. лева (защото това проучване не било обективирано, както изисквал ЗОП, а и другите участници в комисията за оценка на офертите не знаели нищо за прогнозната стойност), а от друга, че този свидетел бил информирал подсъдимия, че предполагаемия размер на поръчката е 1 800 000 лв., а не 4 млн. лв. (което дори формално не е посочено като установено във фактическата част, а само е коментирано относно субективната страна).
Внимателният прочит на показанията на св. К. (единствените такива са от с. з. на 29.04.2011 г. при разглеждането на НОХД № 63/2011 г. на ЯОС, на л. 199 и л. 211-215) изобщо не съдържа такава информация (за сумата от 1 800 000 лв. е споменавано в показанията на св. М. П., но като праг на обществената поръчка по ЗОП – вж. л. 216 от НОХД № 63/2011 г.). Това, което е поддържал е съвсем различно, но не е било обсъждано от въззивния съд (за краткото време за реакция, липсата на изготвен доклад, растящи цени при бум на строителството, избор на процедура по ЗОП с оглед приблизителна стойност от 4 – 4, 5 млн. лева, съобразно която е бил определен депозит за участие в рамките на половин процент, респ. 20 000 лв., което е обективен ориентир, подлежащ на проверка) и още по-малко съпоставяно с твърденията на участниците в комисията по оценка на офертите (св. К., С., А., М.) в контекста на техните правомощия и момента на осъществяването им, касаещ етап следващ този, за който се отнася хипотезата по чл. 15, ал. 1 от ЗОП и възраженията за предубеденост по политически съображения. Напълно са били игнорирани и обясненията на подсъдимия С., в които са се съдържали конкретни данни по въпроса както за прогнозната стойност, така и за редица други аспекти при съгласуване на обществената поръчка в подготвителния й етап.
При тези съображения ВКС намира, че изясняването на въпроса, дали поръчката е имала определена прогнозна цена, е проведено при категорично отклонение от процесуалните правила, изтъкнати по-горе. В мотивите не е съобразено и оправдаването на подсъдимия по обвинението за нарушение по чл. 15, ал. 2, т. 8, вр. ал. 3 и 4 от ЗОП, касаещи начините/методите за определяне на стойността при договор за строителство, както и това, че същият не е имал обвинение да е допуснал заобикаляне на процедурата по ЗОП чрез разделяне на обществената поръчка, за което се отнасят коментарите и копираните съображения от решение на ВКС (вж. л. 38).
В обвинителния акт нарушението по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП е било мотивирано с това, че подсъдимият не е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка, след като не е осигурен финансов ресурс за същата.
Текстът по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП сочи, че „възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато: …всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури”.
В мотивите си въззивният съд е приел на л. 37, че подсъдимият не е упражнил правомощието си по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, след като общината не е разполагала към този момент с финансов ресурс за обезпечаване на изпълнението, както и на л. 39, че финансовият ресурс се изисква да бъде изначално наличен, а не предполагаем.
Изложеното дотук и сравнението с действителното съдържание на горната разпоредба, недвусмислено очертава грешния й прочит, а оттук и обстоятелствата, които подлежат на доказване и обсъждане. А те са, дали офертата на [фирма] е надвишавала финансовия ресурс, който община Ямбол и конкретно подсъдимия като възложител е могъл да осигури, а не дали такъв е бил наличен/осигурен. В тази връзка напълно са пренебрегнати възраженията на защитата по повод практиката на ВАС и ВКС, за липсата на необходимост финансовият ресурс да е наличен в началото или по време на процедурата, а да е достатъчно ясно откъде и кога такъв ще бъде осигурен, за да се разплати поръчката Вж. решение № 18/07.02.2012 г. на ВКС по н. д. № 2967/2011 г., І н.о.. Конкретни данни във връзка с търсене и осигуряване на финансов ресурс за разплащане на поръчката са се съдържали в доказателствените източници (показания на св. Д., обяснения на подсъдимия, информация за актуализациите на бюджета и съответстващите поетапни плащания, вкл. чрез банков кредит, гласуван от Общинския съвет), но те не са били обсъждани изобщо, поради което и този фактически въпрос не е разрешен по надлежен процесуален път. Отделно от това въззивният съд изобщо не се е постарал да изложи съображения текстът на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП към коя изпълнителна форма по чл. 282, ал. 1 от НК се отнася – нарушение или неизпълнение на служебни задължения и как това се съотнася към повдигнато фактическо и правно обвинение по разглеждания въпрос.
Основателни са възраженията и по повод нарушението по чл. 22 от ЗОБ (отм.), което е било мотивирано в обвинителния акт с това, че разходите от общинския бюджет се извършват до размера на постъпленията за 2008 г., като в бюджета на [община] за 2008 г. не са били предвидени средства за изграждане на обекта и не е налице решение на Общинския съвет за осигуряване на средства със заем.
Текстът по чл. 22 от ЗОБ (отм.) гласи, че „разходите от общинския бюджет се извършват до размера на постъпленията по чл. 6”.
Въззивният съд е приел, че задължението за плащане по договора с „Д. К. 1” е възникнало със сключването му, но към този момент в бюджета за 2008 г. не е имало налични и предвидени средства за изграждането му, като впоследствие били използвани средства (от банков заем), които били извън постъпленията по чл. 6 от ЗОП. По-късното разплащане само показвало липсата на бюджетни средства за изпълнение на обекта, в какъвто смисъл била назначената от въззивната инстанция и изслушана в с. з. на 11.06.2012 г. тройна финансова експертиза.
Преди всичко, въпросната експертиза е била назначена и слушана при предходното въззивно производство, но не и при настоящото, поради което и позоваването върху експертно заключение, което не е било приобщено от решаващия съд, е недопустимо.
На второ място, отново предмета на доказване е изместен поради необсъждане на включени в неговия предмет факти, а именно кога е бил извършен разход, респ. плащане на обществената поръчка (респ. колко пъти и какви суми съобразно наличните по делото данни за извършени плащания с цитирани преводни нареждания от 30.12.2009 г., 15.03.2010 г. и 22.03.2010 г., анекси към договора, касаещи промяна на датите за плащане, актуализациите на бюджета в периода 2008-2010 г., които не са били анализирани) и дали това е било до размера на постъпленията по чл. 6. Изобщо не е отговорено на възраженията на защитата, касаещи възможностите на възложителя да привлича средства за финансиране извън лимитите на бюджета, а също и как поетапното разплащане на поръчката, вкл. след решение на Общинския съвет за теглене на банков заем, се съотнася към повдигнатото обвинение, че разходите не са извършени до размера на постъпленията в бюджета за 2008 г..
По повод нарушението по чл. 41, ал. 2 (редакция ДВ, бр. 37/2006 г.), който гласи, че „договорът за обществена поръчка включва задължително всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител”. Според обвинението, нарушението е реализирано с включване в договора на краен срок за плащане на поръчката – 31.05.2009 г., който не фигурирал в офертата на [фирма]. Въззивният съд е приел на л. 37, че подписването на договора с тази клауза е в нарушение на чл. 41, ал. 2 от ЗОП, а на л. 40, че по този начин „подсъдимият съзнателно превишил властта и правата си, изрично лимитирани в разпоредбата на чл. 41, ал. 2 от ЗОП с цел осигуряване на облага за дружеството изпълнител”. И нещо повече – дискриминирал и поставил в неравностойно положение другите кандидати, които се отказали от участие в поръчката, тъй като за тях новото условие не било налице.
Основателни са възраженията на защитата за липса на коректно обсъждане на доводите за изгодност на промяната в частта на срока за плащане и забраната за сключване на безсрочни договори. Необсъдени са останали и данните за времето и причините, поради които двете дружества, закупили тръжни книжа, са се отказали да участват в търга, които са предпоставяли отговор на въпроса, дали условията за финансиране на поръчката не са били еднакво известни на всички кандидати преди подаване на офертите. И по този пункт от обвинението озадачаваща е липсата на анализ и оценка на фактически данни за последвалите анекси към договора, сключен с „Д. К. 1”, променящи крайната дата за плащане. Налице е и противоречие относно това, коя изпълнителна форма на деяние е осъществена в обективен план – нарушение на служебни задължения или превишаване на права и съотношението с фактическото и правно обвинение, по които въпроси защитата също е излагала възражения, оставени без отговор.
Извън проблематиката, свързана с изясняване на обективната страна на престъплението и в частност изпълнителното деяние, въззивният съд не е разгледал задълбочено и възраженията на защитата във връзка със субективната страна, въпреки че аргументите на ВКС в отменителното му решение са били фокусирани именно върху това. В мотивите на въззивната инстанция не се откриват смислени съображения, дори ако са били допуснати нарушения по горепосочените текстове на ЗОП и ЗОБ (отм), по какъв начин това инкриминирано поведение на кмета – възложител се обвързва с настъпилите вредни последици (и с целта за набавяне на облага за фирмата – изпълнител), които са резултат от действия, реализирани при изпълнението й, за които той да е имал знание. Съгласно Постановление № 2/1980 на Пленума на ВС съставът на престъплението по чл. 282, ал. 1 от НК е осъществен, когато от посоченото поведение на длъжностното лице (нарушение или неизпълнение на служебни задължения, или превишаване на власт и права) настъпват немаловажните вредни последици, както и че то трябва да съзнава това, осъществявайки изпълнителното деяние с пряк умисъл и специална цел – да набави облага, както е обвинението в случая.
Изключвайки най-общите декларации, че това се е случило, максималното изводимо от мотивите е схващането, че съзнанието за „неизбежността на имотната вреда, (а също и за целта за набавяне на облага) се аргументира със самия характер и вид на нарушенията и превишените власт и права (л. 53). Коментарите по този повод обаче не дават отговор за причинната връзка между инкриминираните