2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 381
София.14.06.2017 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на десети май две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т.дело № 210/2017 година
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, срещу решение № 272 от 17.08.2016 г. по в.т.д. № 252/2016 г. на Апелативен съд – П., с което след отмяна на решение № 413 от 12.11.2015 г. по т.д. № 292/2014 г. на Окръжен съд – Стара Загора са отхвърлени предявените от [фирма] против [община] искове за заплащане на сумата 78 240 лв. – дължимо и неплатено възнаграждение по договор № 95-12/24.07.2012 г., ведно със законната лихва върху тази сума от 09.10.2014 г. до окончателното плащане и за сумата 7 824 лв. – мораторна неустойка за периода от 01.01.2014 г. до 11.01.2014 г.
В жалбата се поддържат касационни доводи за неправилност на въззивното решение, на основанията по чл.281, т.3 ГПК. Касаторът изразява несъгласие с изводите на решаващия състав за нарушаване на забраната по чл.43 ЗОП поради извършване на отделни работи от трети лица – подизпълнители. Твърди се, че ответникът не се е позовал на посочената разпоредба и не е въвел възражение в този смисъл, а от друга страна съдът не е съобразил обективирано в договора предварително дадено съгласие от възложителя за извършване на цялата или на част от работата от подизпълнители. По съображения, подробно изложени в жалбата, се иска касиране на атакуваното решение и постановяване на ново решение по същество, с което да се уважат исковите претенции, с присъждане на разноски по делото.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК искането за допускане на касационно обжалване е основано на следните въпроси: 1. Длъжен ли е съдът да следи служебно за нищожност на договора или на отделни клаузи поради противоречието им със закона, при предявен иск за присъждане на възнаграждение по договор за обществена поръчка, или се произнася само при възражение, направено от ответника в срока за отговор на исковата молба по чл.131 ГПК, или по предявен инцидентен установителен иск; 2. Използването на подизпълнител за изпълнение на част от възложените по договор за обществена поръчка работи, ако не е уговорено такова право на изпълнителя, представлява ли изменение на страните по договора и забранено ли е по см. на чл.43, ал.1 ЗОП /отм./; 3. Дължи ли въззивният съд даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания и 4. Към кой момент се преклудира възможността на ответника да прави възражения срещу предявения иск. По въпроси № 1, 3 и 4 се поддържа допълнителната предпоставка по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, а по въпрос № 2 – т.2, евентуално т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Ответникът по касация – [община] твърди недопустимост на касационната жалба поради липса на изискуеми от ГПК приложения към нея, вкл. и изложение за допускане на касационно обжалване. Счита, че с отстраняване на констатираната от въззивния съд нередовност на жалбата на практика се стига до подаване на нова касационна жалба. В отговора по чл.287, ал.1 ГПК се поддържа, че липсва основание за достъп до касация, а по същество се излагат доводи за правилност на атакуваното решение, с искане за присъждане на разноски по делото.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт, при спазване на предвидения в чл.283 ГПК преклузивен срок. Като неоснователни следва да се преценят възраженията на ответника по касация, тъй като при проверка редовността на касационната жалба Апелативен съд – П. е процедирал в съответствие с правомощията си по чл.285 ГПК, като констатираното несъответствие с изискванията по чл.284, ал.3, т.1, 2 и т.4 ГПК / разпореждане № 1428/04.10.2016 г./ е отстранено в рамките на дадения за това срок.
При постановяване на обжалваното решение, въззивният състав на Апелативен съд – П. е приел от фактическа страна следното: Наличието на сключен по реда на ЗОП договор между [община], в качеството му на възложител и [фирма] – изпълнител, за актуализация на три броя технически проекти: 1. Актуализация на проект „Център за отдих, свободно време и спорт” – [населено място], 2. Актуализация на проект „Спортно-младежки център” [населено място] и 3. Актуализация на проект „Спортен център” [населено място], като при сключване на договора изпълнителят е подписал декларация, че няма да ползва подизпълнител; Двустранно подписан протокол от 31.07.2012 г. за предаване и приемане на изработеното. След преценка на неоспорената от страните техническа експертиза и техническата документация, касаеща реконструкцията и рехабилитацията на стадиона в [населено място], от фактическа страна решаващият съд е приел за установено извършването на част от възложената работа от трети лица. Изведен е извод, че въпреки забраната на чл.43 от ЗОП и подписаната от изпълнителя декларация, той е ползвал други фирми при изпълнение на поръчката и по този начин е заменил едностранно страните по договора за обществена поръчка. Упражняването на предвиденото в чл.4.5. от договора право на изпълнителя да ангажира допълнително необходимите му експерти и други фирми за реализация на договора е счетено за недоказано, поради неустановяване от страна на ищеца дали тези специалисти и фирми са били ползвани на основание тази разпоредба от договора, какви отношения са възникнали между изпълнителя и тях, и на какво основание. Решаващият въззивен състав е изразил становище за недоказване от страна на ищеца, че е изпълнил сам възложената работа, без да ползва подизпълнител и затова не му се дължи плащане, каквото плащане, на същото основание, е отказано от страна на ДФ”Земеделие” на Община – М..
Настоящият състав на Търговска колегия, второ отделение намира, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по значим за изхода на делото въпрос № 2, конкретизиран съобразно правомощията на ВКС/ т.1 от ТР № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС/: Използването на подизпълнител за изпълнение на част от възложеното по реда на ЗОП съставлява ли изменение на страните по договора и попада ли в забраните по чл.43 ЗОП /отм./. Обжалването следва да се допусне в хипотезата на чл.280, ал.1 т.1 ГПК – за проверка съответствието на въззивното решение по този въпрос със създадена по реда на чл.290 ГПК практика, в която различни съдебни състави на Върховния касационен съд са подложили на тълкуване разпоредбата на чл.43 ЗОП/отм./ – така например, решение по т.д. 453/2012 г., решение по т.д. № 658/2010 г., решение по т.д. № 2799/2015 г. на І т.о. и др. Наличието на практика, попадаща в първия допълнителен селективен критерий изключва поддържаното от касатора основание по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, независимо от влязлото в сила решение по т.д. № 753/2015 г. на Апелативен съд – П. /от момента на обявяване на надлежно публикуваното определение № 787/24.11.2016 г. по т.д. № 60056/2016 г. на ВКС, ІІІ г.о., с което не е допуснато касационното му обжалване/. Евентуално поддържаната допълнителна предпоставка по т.3 на чл.280 ал.1 ГПК в случая не подлежи на преценка.
Останалите въпроси, формулирани в представеното от касатора изложение, са пряко релевантни към поддържаните основания за касиране, поради което по тях се дължи произнасяне при разглеждане по същество на касационната жалба.
По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 272 от 17.08.2016 г. по в.т.д. № 252/2016 г. на Апелативен съд – П..
УКАЗВА на касатора [фирма] в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото документ за внесена по сметка на ВКС държавна такса в размер на 1 721.50 / хиляда седемстотин двадесет един лева и петдесет стотинки/ лева, съгласно чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК.
В съобщението до касатора да се впише изрично, че при неизпълнение на указанието, касационното производство ще бъде прекратено.
След представяне на платежен документ за внесена държавна такса, делото да се докладва на председателя на ІІ т.о. за насрочване в публично съдебно заседание.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: