О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 530
Гр.София, 28.08.2017 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, Второ отделение, в закрито съдебно заседание на пети април през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
Като изслуша докладваното от съдия П. Хорозова т.д.№ 367/2017 г., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], чрез процесуалния пълномощник адв. И., срещу решение № 1987 от 25.10.2016 г. по гр.д. № 4142/2016 г. на Софийски апелативен съд, 11 с-в в частта, с която е потвърдено решение № 29 от 14.06.2016 г. по т.д. № 891/2015 г. на ОС – Перник за отхвърляне на предявения от касатора против [община] иск с правно основание чл.59 ЗЗД за заплащане на сума в размер на разликата над 12 585.85 лв. до 32 719.32 лв., равняваща се на 20 133.47 лв., с която ответникът се е обогатил, а ищецът се е обеднил, вследствие на изпълнение на допълнителни СМР, непредвидени в Договор за обществена поръчка № 44/30.07.2013 г., в недвижим имот, находящ се в [населено място], ул. „9-ти Септември“ № 45.
Касаторът намира, че решението в обжалваната част е неправилно, поради нарушаване на материалния закон, съществено нарушаване на съдопроизводствените правила и необоснованост. По изложени в 5 пункта съображения моли за отмяната му и постановяване на ново решение, с което предявеният иск да бъде уважен в пълен размер.
В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК искането за допускане на касационно обжалване е основано на следните правни въпроси: 1. „Може ли съдът да въвежда непредявени с отговора на исковата молба отхвърлителни основания.?“, 2. „Задължен ли е въззивният съд да назначи служебно експертиза, поискана с жалбата и при направено оплакване за такова нарушение от страна на първоинстанционния съд, когато спорът касае строително–монтажни работи?“, 3. „При иск за неоснователно обогатяване, предявен от търговец във връзка с извършени в полза на ответника дейности, следва ли в обезщетението да се начисляват печалба и ДДС?“. Излага се, че първият въпрос е разрешен от въззивния съд в противоречие с решение № 382/16.01.2015 г. по гр.д.№ 1558/2014 г. на ВКС, ГК, IV г.о., вторият – в противоречие с т.3 от ТР 1/2013 г. ОСГТК на ВКС, а третият – с определение № 388 от 22.06.2010 г. по т.д. № 122/2010 г. на ВКС, II т.о., евентуално – по него липсва съдебна практика и е необходимо създаването на такава, т.к. е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото – селективни основания по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК.
В срока по чл.287, ал.1 ГПК ответникът по касационната жалба – [община], чрез процесуалния пълномощник адв. Г., представя отговор, в който поддържа, че касационната жалба е неоснователна, както и че не са налице предпоставките за допускане до касационно обжалване по чл.280, ал.1 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид доводите на страните по чл.280, ал.1 ГПК и данните по делото, приема следното:
Касационната жалба изхожда от легитимирана страна, подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и е насочена против подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, поради което е допустима.
За да постанови обжалвания краен резултат, съставът на въззивния съд от фактическа страна е приел за безспорно установено, че ищецът е извършил допълнителни СМР, непредвидени в Договор за обществена поръчка № 44/30.07.2013 г., на обект – „Реконструкция и преустройство на първи етаж от съществуваща сграда /бивш дом за деца/ за разкриване на център за настаняване от семеен тип на възрастни хора с физически увреждания в [населено място]“. Спорен според въззивния съд е останал само въпросът, какъв е размерът на дължимата от ответника стойност на така изпълнените извън договореното СМР. Видно от заключението на изслушаната пред първоинстанционния съд съдебно-техническа експертиза, всички допълнителни СМР, претендирани от ищеца, са описани в представените по делото двустранно подписани констативни протоколи и обобщени количествено-стойностни сметки, като тяхната стойност по пазарни цени към датата на изпълнението им, включващи цени на вложените материали и труд, възлиза на 32 719.32 лв. без ДДС.
С оглед оплакванията на ищеца, че от тази сума не следва да се приспадат 10 % от общата цена по договора, уговорени за непредвидени работи по чл.2 от договора, както и печалбата на изпълнителя, въззивният съд е приел следното: Съгласно клаузата на чл.2 от договора, 10 % от общия размер на уговореното възнаграждение, възлизащи на 16 778.85 лв., представляват възнаграждение именно за непредвидени в договора /допълнително възникнали/ работи, което вече е заплатено от ответника и следва да бъде приспаднато от установената стойност на допълнителните СМР. За неоснователни са счетени доводите, че претендираните в настоящото производство допълнителни СМР са различни от тези, приети и заплатени по договора, както и че в стойността на заплатените СМР са били включени други допълнителни работи, които не са предмет на договора, тъй като не се подкрепят от събраните по делото доказателства. Съдът е приел, че в исковата молба липсват твърдения, че освен процесните допълнителни СМР, ищецът е извършил и други допълнителни такива, които са му били платени, нито са ангажирани доказателства в тази връзка. За неоснователни са приети и доводите на дружеството, че му се дължи печалба върху стойността на изпълнените допълнителни СМР, а не единствено стойността на вложените материали и труд. Въззивният съд се е позовал на задължителната съдебна практика, обективирана в решение № 60 от 25.03.2013 г. по т.д. № 457/2012 г. на ВКС, II т.о., в което е посочено, че в случаите, когато са извършени СМР, които не се обхващат от предмета на договора за строителство, ответникът дължи обезщетение само до размера на разходите на изпълнителя за материалите и труда, изразходвани за неуговорените СМР, но не и за търговска печалба. По отношение на ДДС съдът е приел, че исковата претенция по начало не обхваща този данък, съобразно допуснатото изменение на иска.
С определение по чл.267 ГПК въззивният съд е отказал допускането на поисканите на основание чл.266 ал.3 ГПК нови доказателства, вкл. СТЕ, относно това, дали има частично съвпадение между заплатените допълнителни СМР по договора, съгл. чл.2 от същия, и тези, предмет на исковата претенция, както е приела първата инстанция, при оплакване в жалбата за липса на наведени възражения от ответника в тази насока.
Настоящият съдебен състав, с оглед задължителните указания на ТР № 1/2009 г. от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г. по приложението на чл.280 ал.1 ГПК, намира, че обжалваното решение следва да се допусне частично до касация, по следните съображения:
От значение за изхода по делото по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК се преценяват първите два процесуалноправни въпроса от изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК, които касационният съд, съобразно правомощията си /т.1 от ТР № 1/2009 от 19.02.2010 г./, конкретизира по следния начин: Може ли съдът да се произнася по ненаведени с отговора на исковата молба възражения по факти?; В кои случаи въззивният съд е длъжен и служебно да назначи експертиза? Същите са разрешени в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, в противоречие със сочените от касатора решение № 382/16.01.2015 г. по гр.д.№ 1558/2014 г. на ВКС, ГК, IV г.о. и ТР 1/2013 г. ОСГТК на ВКС от 09.12.2013 г. Въпросите са относими към решението в частта, с която предявеният иск за счетен за неоснователен за сумата от 16 778.85 лв. /10 % от общата стойност на договора, предвидена за допълнително възникнали и осъществени СМР, съгласно чл.2 от същия/.
В останалата обжалвана част /по п.4 и п.5 от касационната жалба/ не следва да се допуска касационно обжалване, поради липса на формулирани и включени в предмета на разрешения спор правни въпроси, респективно – недоказани допълнителни предпоставки за селекция на касационната жалба /казаното се отнася и за третия въпрос от изложението по чл.284 ал.3 ГПК/.
Касаторът следва да бъде задължен да внесе предварително дължимата за разглеждане на касационната му жалба държавна такса, в размер на 335.58 лв.
Водим от гореизложеното, съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 1987 от 25.10.2016 г. по гр.д. № 4142/2016 г. на Софийски апелативен съд, 11 състав В ЧАСТТА, с която е потвърдено решение № 29 от 14.06.2016 г. по т.д. № 891/2015 г. на ОС – Перник за отхвърляне на предявения от [фирма] против [община] иск с правно основание чл.59 ЗЗД, относно сумата от 16 778.85 лв.
УКАЗВА на касатора в едноседмичен срок от съобщението да представи доказателства за внесена държавна такса за разглеждане на касационната жалба в размер на 335.58 лв. по съответната сметка на ВКС, като го предупреждава, че при неизпълнение в срок, производството по делото ще бъде прекратено.
ПРИ ИЗПЪЛНЕНИЕ на указанията в срок, делото да се докладва на Председателя на ІІ търговско отделение за насрочването му в открито съдебно заседание.
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 1987 от 25.10.2016 г. по гр.д. № 4142/2016 г. на Софийски апелативен съд в останалата обжалвана част.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: