Р Е Ш Е Н И Е
№ 570
Гр.София, 27.10.2008 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на шести октомври през две хиляди и осма година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Таня Райковска
ЧЛЕНОВЕ: Дария Проданова
Тотка Калчева
при секретаря Красимира Атанасова, след като изслуша докладваното от съдия Калчева, т.д.№ 294 по описа за 2008г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.218а, ал.1, б.”б” от ГПК /отм./ във вр. с Пар.2, ал.3 от ГПК в сила от 01.03.2008г.
Образувано е по касационна жалба на О. К. срещу решение № 10/04.01.2008г., постановено по т.д. № 409/2007г. от Варненския апелативен съд, в частта, с която е отменено решение № 87/2006г. по гр.д. № 484/2005г. на Разградския окръжен съд и О. К. е осъдена да заплати на “Б”Е. сумата от 22857 лв., представляваща разлика в цената на услугата по договор от 28.12.2000г. за периода 2002-2004г. със законната лихва от 14.11.2005г. и сумата от 3846 лв. – обезщетение за забава и е отхвърлен искът на О. К. срещу “Б”Е. /решение за поправка от 08.04.2008г./ за заплащане на сумата от 80390 лв., представляваща обезщетение за неизпълнение на задължението за изграждане на бетонни площадки по чл.36 от договора, както и в частта, с която е оставено в сила първоинстанционното решение за отхвърляне на исковете на О. К. срещу “Б”Е. за сумата от 56788.90 лв. /решение за поправка от 08.04.2008г./, представляваща вреди от неизпълнение на задължението за почистване на сметищата в селата на общината и за сумата от 66467.71 лв. – обезщетение за вреди от неизпълнение на задължението за поддържане на чистотата в центъра на града.
Касаторът излага оплаквания за неправилно приложение на материалния закон, нарушения на процесуалните правила и за необоснованост и моли решението да се отмени в обжалваните части, като предявеният срещу него иск се отхвърли, а претенциите му, заявени чрез насрещните искове – да се уважат.
Ответникът “Б”Е. , гр. К. не взема становище по жалбата.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, след като обсъди направени оплаквания, с оглед на заявените касационни основания, констатира следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на касационно обжалване, в преклузивния срок по чл.218в, ал.1 от ГПК /отм./ и е частично допустима.
В частта, с която се атакува въззивното решение по исковете на “Б”Е. срещу О. К. за заплащане на цена на извършена услуга и на обезщетение за забава, касационната жалба е недопустима.
Производството по делото е образувано по иск за изпълнение на договор от 28.12.2000г., сключен след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, с която ищецът “Б”Е. е поел задължение да събира, извозва и обезврежда битови отпадъци и да поддържа чистотата на улици, тротоари и площади на територията на гр. К. и депата в селата на общината, срещу годишно възнаграждение. Общият размер на исковите претенциите за заплащане на цената на извършените услуги за периода 2002-2005г. е 22857 лв., респ. обезщетението за забава върху главниците е претендирано за сумата от 3846 лв.
По силата на разпоредбата на чл.218а, ал.1, б.”б” от ГПК /отм./ от касационно обжалване пред ВКС се изключени въззивните решения на апелативните съдилища по искове за парични вземания по търговски дела с цена на иска до 25000 лв.
Търговският закон определя сделките като търговски с оглед на обективен и субективен критерий. Абсолютните търговски сделки са изброените в чл.1, ал.1 от ТК, независимо от качеството на лицата, които ги извършват – чл.286, ал.2 от ТЗ, а прилагането на субективния критерий предполага, че сделката е търговска, ако е сключена от търговеца във връзка с упражняваното от него занятие – чл.286, ал.1 от ТЗ. При съмнение, извършените сделки се считат за свързани със занятието на търговеца – чл.286, ал.3 от ТЗ.
В случая сключената сделка е за извършване на услуга, а страната – изпълнител е търговец. Същият е сключил договора в това си качество и сделката е във връзка с упражняваното от него занятие. Следователно сделката е търговска поради качеството на едната от страните. Основанието, на което са присъдени сумите за заплащане на разлика в цената на дължимото възнаграждение и на обезщетение за забава, произтича от неизпълнението на търговска сделка, поради което образуваното дело е търговско.
По тези съображения съставът на Първо отделение на Търговската колегия на ВКС намира, че поради търговския характер на делото, приложение намира разпоредбата на чл.218а, ал.1, б.”б” от ГПК /отм./, изключваща от касационен контрол търговските дела за парични вземания до 25000 лв. Подадената касационна жалба срещу решението на Варненския апелативен съд в частта по исковете на “Б”Е. срещу О. К. е недопустима, поради което същата следва да се върне и производството по т.д. № 294/2008г. частично да се прекрати.
В частта, с която се обжалва решението на въззиния съд по насрещните искове на О. К. срещу “Б”Е. касационната жалба е частично основателна.
За да постанови обжалваното решение по претенцията за заплащане на сумата от 80390 лв., представляваща обезщетение поради неизпълнение на задължението на “Б”Е. да изгражда по 60 бр. бетонни площадки годишно за поставяне на контейнери, Варненският апелативен съд е приел че такива не са изградени от изпълнителя. Решаващият състав е освободил изпълнителя от отговорност поради липсата на съгласувана програма за необходимия им брой и респ. с оглед на неопределеността на престацията.
Решението в тази част е неправилно.
Според касатора със сключения договор не е поето задължение за изработване на съгласувана програма за изграждане на бетонните площадки, налице е признание на факта на неизпълнение и въззивният съд не е обсъдил необходимостта от площадки за всички видове съдове за събиране на смет, както и обстоятелството, че кметът на общината ежегодно указва местата за разполагане на контейнерите.
Изводът на въззивния съд за неопределеност на поетото с договора задължение се основават на възражението на ответника по иска за липсата на съгласувана програма с възложителя, обективирано и в негово писмо изх. № 183/07.07.2005г. В посоченото писмо ответникът признава факта, че не е изградил площадки за 4 кубиковите контейнери, но отлага изграждането им във връзка с изпълнението на “Системата за събиране и отстраняване на твърдите битови отпадъци от територията на О. Кубрат”, като с въвеждането й цитираните контейнери щели да отпаднат от експлоатация. Писмото е отговор на направените констатации в протокол от проведена среща между страните от 06.07.2005г. и доклад от проверка на Сметната палата – Приложение № 9, също съдържащ констатации за неизпълнение на задълженията по чл.36 от договора от 28.12.2000г.
По силата на договорната клауза /чл.36/ изпълнителят е поел задължение да изгражда по 60 броя бетонни площадки годишно за поставяне на контейнерите, до изграждането на необходимите такива, съгласувано с възложителя. Тълкуването на уговорката в договора не налага извод, че за изграждането на бетонните площадки е необходимо предварителното изработване на цялостна програма за съгласуване. Според настоящия съдебен състав определянето на местата и на броя на площадките е поставено в зависимост от ползването на контейнерите, включително еднокубиковите, както и на другите съдове за събиране на отпадъци. По делото са събрани доказателства за броя и вида на контейнерите, както и за местата, на които са съществували изградени бетонни площадки, които не са обсъдени от въззивния съд. Основателно е оплакването в касационната жалба за коментар от страна на апелативния съд единствено на изграждането на площадки за 4-кубиковите контейнери, както и възприемането на защитната теза на ответника за замяната на вида на контейнерите с такива тип “Б”. За последното обстоятелство са налице само твърденията на ответника във въззивната му жалба, без да са обсъдени доказателствата за броя и вида на ползваните контейнери, както и за начина на определяне на местата за поставяне на съдовете за смет. Неизлагането на съображения за посочените обстоятелства не позволява да бъде извършена проверка от касационния съд на правилността на изводите на въззивната инстанция, както и относно спазването на процесуалната норма на чл.188, ал.1 и ал.2 от ГПК /отм./ за формиране на вътрешното убеждение на съда при постановяване на решението. На основание чл.218ж, ал.1 от ГПК /отм./ въззивното решение следва да се отмени и делото да се върне на Варненския апелативен съд за ново разглеждане от стадия на провеждане на устни състезания и постановяване на решение. При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди всички релевентни за спора факти и обстоятелства и относимите към тях доказателствените средства, съобразно мотивите на настоящото решение и във връзка с твърденията и възраженията на страните.
Искът за заплащане на обезщетение в размер на 56788.90 лв. за вреди, произтичащи от неизпълнение на задължения за обслужване на сметищата в съставните села на общината, е отхвърлен по съображения, че претенцията се основава на плащания от страна на възложителя за ползвани външни услуги, за които вреди не е доказана причинната връзка с неизпълнението на ответника. Направена е констатация, че възложителят е заплащал за извършваната услуга без възражения.
Решението е правилно.
Касаторът поддържа, че е налице признание от ответника, че не е изпълнил задължението си, тъй като пред въззивният съд се домогвал да докаже, че не разполагал с разрешително от РИОС –Русе, докато в цената на извършената услуга е калкулирал и извършването на сметосъбиране в съставните села на общината.
Не е налице соченото основание за касиране на решението. Ползваните защитни тези от ответника не представляват признание на ищцовата претенция или на изгодни за противната страна факти. В случая, не е налице признание на иска или на факта на неизпълнението, като заплатените суми от възложителя с включена цена на процесната услуга опровергават твърденията на ищеца. Основание за този извод е уговорката в чл.39 от договора, че некачественото изпълнение да се установява с двустранни протоколи, въз основа на които се намалява цената на услугата, дължима на изпълнителя. В случая, не са съставени протоколи, а е налице плащане на фактурираните суми за обслужване на сметищата. По тези съображения не са налице въведените касационни основания и въззивното решение следва да се остави в сила в тази част.
Претенцията за обезщетение в размер на 66467.71 лв., формирана от заплатени суми от общината на трети лица за почистване на централната градска част, е отхвърлена поради недоказаност на причината за направените допълнителни разходи. Въззивният съд е изложил съображения, че задължението на изпълнителя се ограничава до идеалния център на града, поради което наетите хигиенисти за останалата градска част не са изпълнявали задължения на ответника, не е налице констатация на неизпълнението и не е упражнено правото на отбив от цената поради некачествено изпълнение по чл.39 от договора.
Решението е правилно.
Според касатора въззивният съд изцяло е игнорирал събраните доказателства в първоинстанционното производство – оплаквания на граждани, констативни протоколи и други, установяващи неизпълнението на ответника.
Касационното оплакване е неоснователно, като настоящият съдебен състав споделя аргументите на въззивната инстанция за освобождаване на изпълнителя от отговорност. Възложителят е приемал работата и е заплащал фактурираното възнаграждение без да е направил намаление на цената на услугата при условията и по реда на чл.39 от договора. Сочените от касатора писмени доказателства не са обсъдени подробно от въззивния съд и същите касаят констатации за лошо изпълнение на задълженията на ответника, както и оплаквания на граждани, но предшестват по време плащането и не са послужили като основание на възложителя за отбив от цената или за възражения при приемането на работата. По изложените съображения въззивното решение е правилно и следва да се остави в сила в тази част съгласно чл.218ж, ал.1 от ГПК /отм./
Разноски за настоящото производство не са направени.
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 10/04.01.2008г., постановено по т.д. № 409/2007г. от Варненския апелативен съд, В ЧАСТТА, с която е отменено решение № 87/2006г. по гр.д. № 484/2005г. на Разградския окръжен съд и е отхвърлен искът на О. К. срещу “Б”Е. /решение за поправка по чл.192, ал.2 от ГПК /отм./ от 08.04.2008г./ за заплащане на сумата от 80390 лв., представляваща обезщетение за неизпълнение на задължението за изграждане на бетонни площадки по чл.36 от договор от 28.12.2000г.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Варненския апелативен съд в отменената част.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 10/04.01.2008г., постановено по т.д. № 409/2007г. от Варненския апелативен съд, В ЧАСТТА, с която е оставено в сила решение № 87/2006г. по гр.д. № 484/2005г. на Разградския окръжен съд за отхвърляне на исковете на О. К. срещу “Б”Е. за заплащане на сумата от 56788.90 лв. /решение за поправка от 08.04.2008г./, представляваща вреди от неизпълнение на задължението за почистване на сметищата в селата на общината и за сумата от 66467.71 лв. – обезщетение за вреди от неизпълнение на задължението за поддържане на чистотата в центъра на града.
ВРЪЩА касационната жалба на О. К. срещу решение № 10/04.01.2008г., постановено по т.д. № 409/2007г. от Варненския апелативен съд, В ЧАСТТА, с която е отменено решение № 87/2006г. по гр.д. № 484/2005г. на Разградския окръжен съд и О. К. е осъдена да заплати на “Б”Е. сумата от 22857 лв., представляваща разлика в цената на услугата по договор от 28.12.2000г. за периода 2002-2004г. със законната лихва от 14.11.2005г. и сумата от 3846 лв. – обезщетение за забава и ПРЕКРАТЯВА производството по т.д. № 294/2008г. по описа на І отд., ТК, ВКС в посочената част.
Решението, в частта за връщане на касационната жалба и за прекратяване на производството по делото, имащо характер на определение, подлежи на обжалване пред ВКС в едноседмичен срок от касатора. В останалата част решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.