Р Е Ш Е Н И Е
№ 62
гр.София, 19.06.2014 г.
в името на народа
Върховният касационен съд на Република България, гражданска колегия, четвърто отделение, в открито съдебно заседание на шести февруари през две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА
БОЯН ЦОНЕВ
при секретаря Стефка Тодорова, като изслуша докладвано от съдията Албена Бонева гр.дело № 3920/2013, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 290 ГПК и е образувано по касационна жалба, подадена от М. К. С., чрез адв. М. Ц., против решение № 285/19.02.12013 г. на Варненския окръжен съд, постановено по гр.д. № 761/2012 г., с което е отхвърлен иска на М. К. С. против [фирма], Варна, на осн. чл. 71 от Закона за защита срещу дискриминация (ЗЗДискр).
Касационното обжалване е допуснато с определение № 1393/05.12.2013 г. по въпроса за допустимост на въззивно решение, което е постановено по отношение на ответник, конституиран като такъв едва във въззивното производство, по реда на чл.287, ал. 2, вр. чл. 129, ал. 2 ГПК.
Както е изяснено в решение № 61/13.06.2014 г. по гр.д. № 3306/2013 г. на ВКС ІV ГО, процесуалната легитимация в исковия процес се определя от твърденията в исковата молба за това кои са страните по спорното материално правоотношение. За допустимостта на процеса е необходимо наличие на процесуална легитимация, а относно надлежните страни по материалното правоотношение съдът се произнася със съдебното решение. Няма надлежна процесуална легитимация в случаите, когато от твърденията в исковата молба следва, че страните по материалното правоотношение са едни, а посочените в исковата молба – други (с изключение на процесуалната субституция). В тази хипотеза, на противоречие между обстоятелствена част и петитум, е налице нередовност на исковата молба, в който случай съдът трябва да предприеме действия по чл. 129, ал. 2 ГПК. Ако не го стори и постанови решение по делото, то ще е недопустимо. В подобна хипотеза, когато първостепенният съд се е произнесъл при нередовна искова молба, срещу ненадлежно процесуално легитимирана страна, въззивният съд трябва да предприеме действия за отстраняване на процесуалната пречка.
При действието на ГПК от 1951 г., отм., въззивният съд сам оставя исковата молба без движение с указание за отстраняване нередовността на исковата молба, включително насочване на иска против надлежно легитимираната страна, и при изпълнение в срок, сам я конституира, връчва й копие от исковата молба и повтаря всички съдопроизводствени действия, извършени без нейно участието. Новоконституираната страна има възможност да изрази становище по иска, да оспори писмените доказателства, да направи доказателствени искания.
При действието на ГПК от 2007 г., във всички случаи, когато с оглед допустимостта на иска е необходимо конституиране на нова страна, неучаствала в първа инстанция (извън процесуално правоприемство), въззивният съд няма възможност да го стори – виж и разясненията в ТР 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. В този случай въззивният съд обезсилва решението на първата инстанция и връща делото на първостепенния съд за предприемане на действия по чл. 129, ал. 2 ГПК и евентуално конституиране на процесуално легитимираната страна.
В хипотеза, в която първостепенният съд се е произнесъл по отношение на ненадлежно процесуално легитимирана страна и втората инстанция постанови въззивно решение по съществото на спора при същите страни (потвърди, измени или отмени обжалваното решение), въззивното решение, както и първоинстанционното, са недопустими – т. 5 от ТР 1/213 г. на ОСГТК ВКС. Ако въззивният съд сам отстрани по реда на чл. 192, ал. 2 ГПК противоречието в исковата молба, конституира надлежната процесуално легитимирана страна и се произнесе по материалноправния спор, решението му не е недопустимо – постановено е при наличие на процесуална легитимация. Това решение е евентуално неправилно, ако поради допуснатото процесуално нарушение е постановен неправилен резултат.
В случая няма спор, че въззивнят съд е постановил решението срещу надлежно легитимирани страни. Вярно е, че в противоречие с указанията в т. 5 от ТР 1/2013 г. на ОСГТК не е върнал делото на първата инстанция, която да отстрани нередовността на исковата молба и съответно да конституира надлежен ответник. Както стана ясно от отговора, даден по-горе, допуснато е процесуално нарушение от въззивния съд, което не се е отразило върху допустимостта на въззивното решение. Няма оплаквания от новоконституираната страна, че поради лишаването й от една инстанция по същество не е могла да организира защитата си, да направи оспорвания, възражения и доказателствени искания.
По касационната жалба – тя е копие на писмените бележки, депозирани във въззивното производство и съдържа интерпретация на доказателствата и фактически изводи, които според касатора е следвало да се възприемат от въззивната инстанция; няма изложени касационни доводи. Касационната инстанция приема, че от съдържанието на жалбата и изложението, което е в срока по чл. 283 ГПК, може да се извлече оплакване за неправилност на въззивното решение поради необоснованост и поради, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и на чл. 9 ЗЗДистр при разпределение на доказателствената тежест.
Д. А. не е страна в касационното производство – въззивното решение, в частта, с която производството по делото срещу нея е прекратено, е влязло в сила.
[фирма], Варна е отговорило жалбата да бъде оставена без уважение и моли за присъждане на съдебноделоводни разноски.
Касационната жалба е неоснователна.
М. С. е предявила иск за преустановяване упражняването на дискриминационно поведение от работодателя чрез негов служител, изразяващо се в определянето на повече отколкото на останалите й колеги дежурства в почивни дни, повече дежурства в работни и почивни дни в[жк]и по-малко дежурства в платените празнични работни дни.
Исковете са отхвърлени. Съдът е приел за установено, че ищцата е заемала длъжността „инкасатор наеми”, а служителят Д. А. – „координатор” при [фирма], Варна. Последната е организирала, ръководила и контролирала цялостната дейност на пазарната площадка, изготвяла и графиците за дежурства, като ги представяла на главния счетоводител. При първоначалното изготвяне на графиците, самите служители определяли дежурствата си, според личните си ангажименти, като се съобразявали те да са равен брой през месеца, защото имало значение за формиране на трудовото възнаграждение. Съдът приел, че по делото няма доказателства за пряка или непряка дискриминация от работодателя при определяне на дежурствата, чрез служителя А., на признак възраст.
Решението е правилно като краен резултат.
Без значение е за спора е дали натовареността на С. като брой отработени часове месечно, е по-голяма от тази на останалите служители, както и, дали полученото от нея трудово възнаграждение отговаря на отработените часове, защото тези обстоятелства не са включени в предмета на спора. В тази връзка основателно е оплакването за допуснато нарушение от въззивния съд, който е обосновал заключението си за неоснователност на иска, включително и на тези обстоятелства.
В обжалвания съдебен акт, съдът използва термина «сумарно» изчисляване на трудовото възнаграждане; не е изяснил дали страните са уговорили сумирано или подневно изчисляване на работното време.
Във всички случаи на работа, през официалните празници, положеният труд се заплаща според уговореното, но не по малко от удвоения размер на трудовото възнаграждение, определено по трудовия договор /чл. 262, ал. 1, т. 3 и чл. 263, ал. 2 КТ/. Така че, от значение, в случая, е не само сбора (сумирането) от броя дежурства, дадени от служителите на ответника и броя отработени от тях часове, но още и в кои дни е положен трудът.
Не е без значение и начинът, по който са организирани, като брой, дежурствата в дните на междуседмичната почивка. При петдневна работна седмица работникът или служителят има право на седмична почивка в размер на два последователни дни, от които единият е по начало в неделя. В тези случаи на работника или служителя се осигурява най-малко 48 часа непрекъсната седмична почивка. При сумирано изчисляване на работното време непрекъснатата седмична почивка е не по-малко от 36 часа. Когато работникът или служителят е с ненормиран работен ден, допустимо само за подневното изчисляване на работното време, за положения извънреден труд в работни дни не се заплаща отделно трудово възнаграждение и увеличение върху него, тъй като това се компенсира с допълнителен платен годишен отпуск, който не може да е по-малък от 5 работни дни съгласно чл. 156, т. 2 КТ. При сумираното изчисляване, установената нормална продължителност на работното време се спазва средно за определен по-продължителен от деня и седмицата период от време. В този случай продължителността на работното време през отделните дни може да надвишава нормалната, но работата в повече се компенсира с почивка в границите на отчетния период. По този начин балансът на работното и свободното време се запазват средно за периода на отчитане. Когато в края на отчитане, нормата работно време е превишена, ще е налице извънреден труд. Положеният труд в събота и неделя не се явява извънреден, ако по график се пада на дадения работник или служител да бъде на работа през тези дни.
В случая, видно от съдебните екаспертизи, служителите на длъжност «инкасатор наеми» са работили на петдневна работна седмица, по осем часа на ден, като междуседмичините почивки са се определяли според графика, поради което не винаги са съвпадали със събота и неделя.
За периода март – септември, М. С. и друг служител М. К. имат само по 1 дежурство, в сравнение с всички останали служители, по време на официални празници, когато дължимото възнаграждение е не по-малко от удвоения размер на уговореното трудово възнаграждение. Други двама служители са работили по време на 2 официални празника, един – по време на 3 официални празника, един – по време на 4 и един – по време на 5 официални празника. Официални празници, съгласно КТ, има и през останалите месеци от годината – 01 януари, 01 ноември, 24, 25 и 26 декември, и равномерността при разпределението на дежурствата по време на официални празници между служителите, би могло обективно да се прецени в края на годината. Видно от заключението на вещото лице М. П., изслушано и прието от въззивния съд, за месец ноември 2008 г. М. С. е получила възнаграждение за полагане на труд по време на официален празник, с което, по този показател, се изравнява с част от другите служители и остава възможността, до края на годината, броят на положените от всички служители дежурства, по време на официални празници, да бъде изравнен.
Относно дежурствата през дните събота и неделя: Съдът е установил, че междуседмичната почивка, при петработен ден, е определяна по график, като за изследвания период от време М. С. е работила общо през 25 дни, попадащи в съботата или неделята от седмицата, като единият от дните е и официален празник, или С. е отработила 24 дежурства през почивните дни – събота и неделя, за които полученото трудово възнаграждение е равно на това за положен труд през работните дни от седмицата (понеделник-петък). Неправилно въззивният съд, във връзка с поддържаното дискриминационно действие – повече дежурства по време на почивни дни, е сравнявал служителите по общия брой на отработени дежурства по време на почивните дни, за които не се предвижда допълнително заплащане плюс официалните празници, за които възнаграждението е двойно. Независимо от това, крайният извод, че С. не е с най-много дежурства през събота и неделя, е правилен. От съдебните експертизи е видно, че служителят Г. К. е с повече дадени дежурства в събота и неделя, без официални празници – общо 30. М. К. има 23 отработени дежурства, което не представлява съществено различие с данните за ищцата С., а и този показател, също, би следвало да се преценява в края на годината, включително и с оглед отработеното през месеците януари и февруари 2008 г.
Правилно е крайното заключение на въззивния съд, че не са събрани доказателства в подкрепа на твърдението за неравностойно третиране на С. в поставените й условия на труд поради по-големия брой дежурства на пазар „А.”.
Съгласно заключенията на вещите лица, предприятието – ответник не е водило надлежен отчет за отработените дежурства на пазар „А.”. От това работодателят не може да черпи права – твърденията подлежат на доказване с всички доказателствени средства, включително и гласни, но също така, не може само на базата на липсата на отчетност, да се изведе и заключение, че С. е работила значително повече в сравнение с останалите на пазар „А.”. В същото време, от показанията на свидетелите М. С. И. и В. А. Й., се установява, че всички служители са давали дежурства на територията на дейност на [фирма]- Варна, включително и на пазара в кв. А., като М. С. не е била третирана по-неблагоприятно.
Обосновано и в съответствие с чл. 172 ГПК, с оглед родствената връзка на свидетеля С. Ж. Т. с ищцата (съпруг), въззивният съд не е кредитирал показанията му поради предубеденост от изхода на спора. Независимо от това, следва да се посочи, че Т. не установява твръденията на С., а напротив – свидетелства, че още един служител – Г. К. работил при същите условия като нея, както и че други служители били подложени на подобно отношение, поради което напуснали [фирма]- Варна.
Обосновани и законосъобразни са изводите на въззивния съд и във връзка с приложението на чл. 9 ЗЗДискр.
Ищцата не е установила твърдяните факти, от които извлича доводи за по-неравностойно положение при полагане на труд, в сравнение с останалите служители. Забраната на дискриминация означава, че лицата в сходно положение следва да се третират по сходен начин и да имат аналогични възможности (забрана на пряка дискриминация), както и хората в коренно различно положение, не трябва да получават еднаквото отношение (забрана на непряка дискриминация). М. С. е най-младият служител – на 44 години, измежду екипа „инкасатор наеми”, ръководен от Д; А.. Не е установено обаче, нито може да се предположи от други установени по делото факти, че С. единствено измежду служителите е с най-малко отработени дежурства през официални празници, с най-много дежурства, отработени в почивните дни – събота и неделя и най-много дежурства за полагане на труд на територията на пазар „А.”. Не е необходимо пострадалият да доказва пълно и изцяло, че е налице дискриминация, нито умисъл у дискриминатора или съзнателност, респективно целенасоченост на дискриминиращите действия; пълно и изцяло причинноследствена връзка между защитения признак и по-неблагоприятното третиране. Следва да докаже поне факти, които на пръв поглед дават основание за съмнение или подозрение, че вероятно, макар и не сигурно, е извършена дискриминация. Едва тогава тежестта е за ответника – да обясни и да докаже, че не е нарушил принципа за равенство в третирането, действал е разумно и оправдано или, че по-неблагоприятното третиране се дължи на други причини, извън наличието на защитения признак у жертвата.
В случая, няма как да се приложи презумпцията на чл. 9 ЗЗДискр, след като не са установени факти, предполагащи че М. С., в сходно положение с другите инкасатори, не е била третирана по сходен начин и е нямала аналогични възможности с тях, при разпределение на дежурствата в почивни и празнични дни и относно работата на пазар «А.».
В заключение въззивното решение следва да бъде оставено в сила в обжалваната му част.
Касаторът М. С. следва да заплати на насрещната страна сторените в инстанцията съдебноделоводни разноски – 600 лв. заплатен адвокатски хонорар, установено от договор за правна защита и съдействие от 12.06.2012 г.
МОТИВИРАН от горното, Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 285/19.02.2013 г. на Варненския окръжен съд, постановено по гр.д. № 761/2012 г, с което е е отхвърлен иска на М. К. С. против [фирма], Варна, на осн. чл. 71 от Закона за защита срещу дискриминация (ЗЗДискр).
ОСЪЖДА М. К. С. да заплати на [фирма], Варна сумата в размер на 600 лв., представляващи разноски по чл. 78, ал. 3 ГПК, направени в производството пред Върховен касационен съд.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: