Р Е Ш Е Н И Е
N 638
гр.София, 24.10.2008 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в съдебно заседание на двадесет и четвърти септември две хиляди и осма година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ТОДОР ДОМУЗЧИЕВ
КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
при участието на секретаря Ирена Велчева
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т. дело N 302/ 2008 година
Производството е по чл. 218а, ал.1 б.”б” и сл. ГПК/отм./, във връзка с §2, ал.3 от ПЗР на ГПК.
Образувано е по касационни жалби на „П” АД, гр. Б. и „П” АД, гр. П. срещу решение № 106 от 26.11.2007 г. по т.д. № 146/2007 г. на Бургаския апелативен съд, с което е оставено в сила решение № 83 от 31.05.2007 г. по т.д. № 244/2006 г. на Бургаския окръжен съд. С първоинстанционното решение ответното дружество „П” АД е осъдено да заплати на дружеството –ищец сумата 57 429 лева, съставляваща стойност на изпълнени, частично неплатени СМР, без ДДС, по договор от 02.11.2004 г., след уважено възражение за прихващане със сумата 59 313 лв. – разходи за некачествено изпълнени СМР, ведно със законната лихва върху главницата от предявяване на иска и 4020 лв. разноски по делото. В останалата част до 123 124 лв. е отхвърлен предявения иск за заплащане на СМР; изцяло е отхвърлен предявения иск за заплащане на неустойки в размер на 39 945.60 лв. по чл.VІ.2 от договора за периода от 05.03.2006 г. до датата на подписване на актове обр.19 от № 30 до № 41, вкл., за извършени СМР, а производството по делото по предявения иск за осъждане на ответника да подпише актове обр.19 от № 30 до 41, вкл. за извършени СМР е прекратено поради недопустимост.
Касаторът „П” АД обжалва въззивното решение в частта, с която е прекратено производството по делото, както и в частите, с които са отхвърлени обективно съединените искове за заплащане на извършени СМР, поради уважаване на възражението за прихващане, и за отхвърляне на иска за заплащане на неустойка по т.VІ.2 от договора и обезщетение за забава върху този иск. Релевират се доводи за неправилно тълкуване на договорните клаузи, свързани със заплащане на отделните етапи от възложеното строителство и за недоказаност на твърденията на ответника за некачествено изпълнени СМР предвид липсата на констативни протоколи в тази насока, което не е отчетено от решаващия съд. Счита се, че възражението за прихващане неправилно е било уважено в посочения размер и поради това, че след като вече е направен отбив от стойността на СМР, то не би могло повторно да се удържат суми за поправяне на некачествено изпълнени СМР. В съдебно заседание на 24.09.2008 г. процесуалният пълномощник на касатора е заявил, че поддържа касационната жалба и доводите в нея за неправилност на решението поради нарушения на материалния закон и на съдопроизводствените правила и необоснованост, с изключение на частта, в която се атакува въззивното решение в прекратителната част поради недопустимост на първия обективно съединен иск.
Касаторът „П” АД обжалва въззивното решение в частта, с която е уважен предявения от ищцовото дружество иск за заплащане на извършени СМР и в частта, с която е отхвърлено възражението за прихващане. Поддържа се, че в обжалваните части решението е неправилно на основанията по чл.218б,ал.1, б.”в” ГПК/отм./ Релевирани са доводи във връзка с определяне на дължимата за изпълнените СМР стойност, неточно тълкуване на договорните клаузи във връзка със задържане на гаранционни суми за срочно и за качествено изпълнение и за необоснованост на изводите по отношение на твърдяното забавено изпълнение от страна на изпълнителя по договора за строителство.
Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение, след като прецени данните по делото с оглед инвокираните касационни основания, приема следното:
Касационните жалби са подадени от надлежни страни в рамките на преклузивния срок по чл. 218в, ал.1 ГПК/отм./ и са процесуално допустими.
За да приеме, че първият от предявените от „П” АД искове – за осъждане на ответното дружество да подпише актове обр.19 за извършени СМР от № 30 до № 41, вкл., е процесуално недопустим поради липса на правен интерес, въззивният съд е отчел предназначението на тези актове – за отчитане на извършената работа, а не като приемо-предавателни документи. Изложени са съображения, че липсва пречка за издаване и съответно плащане по фактура, възпроизвеждаща стойността по неподписан акт обр.19 и съответно липсата на задължение от страна на възложителя по договора да заплати стойността на СМР по двустранно подписан такъв акт, при отчитане и на обстоятелството, че по смисъла на ЗУТ тези актове нямат характера на такива за приемане на съответни етапи от строителството по договора.
По отношение на претендираната от „П” АД неустойка по раздел VІ.2 от договора за строителство, съгласно която при забава на подписване на приемателни протоколи повече от 5 дни след поканата, възложителят дължи неустойка в размер на 0.1% дневно върху приетите СМР…”, въззивният съд е направил извод за неоснователност, тъй като актовете обр.19 съставляват само количествено-стойностни сметки, съгласно уговореното между страните по договора, а не приемателни протоколи. Поради това искът по чл.92 ЗЗД, във връзка с раздел VІ.2 от договора е отхвърлен изцяло за периода 05.03.2006 г. до подаване на исковата молба, като е отхвърлен и акцесорния иск по чл.86, ал.1 ЗЗД.
Третият от обективно кумулативно съединените искове с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.288 ТЗ, за заплащане стойността на изпълнени от ищеца, но незаплатени от ответното дружество- възложител по договора, СМР, въззивният съд е приел за частично основателен – за сумите: 92 467 лв. по актове №№ 3* вкл. 9 922 лв. – неправилно задържана сума за разходи, направени от ответника за отстраняване на некачествени СМР на кота 24.6 м и за 14 335.17 лв. – част от фактурираните по фактура № 9110/22.12.2005 г. СМР, останали незаплатени от възложителя. От общата сума в размер на 116 724.17 лева и позовавайки се на приетите по делото техническа и икономическа експертизи, въззивният съд е допуснал да се извърши прихващане със сумата 59 313 лв. – разходи за отстраняване на некачествено изпълнени СМР. В мотивите към решението, апелативният съд е изложил съображения във връзка с договорните клаузи, свързани с начина на плащане по издадените фактури, включително и предвиденото задържане на 5% от стойността по съответната фактура – като гаранция за срочно изпълнение и 5% – като гаранция за качествено изпълнение. По отношение на сумата 9 922 лв. по протокол № 22 от 25.07.2005 г. ,за която е отразено, че е отбив в рамките на 10% за допуснати пропуски по време на строителството на кота 24.6 м е възприето, че се дължи от възложителя, предвид уваженото възражение за прихващане в тази част и правата на възложителя по чл.265 ЗЗД, а от друга страна и с оглед предвидения допустим отбив по договора за некачествена работа, който е 5%, а не 10%.
Решаващият съдебен състав е счел за неоснователно възражението за прихващане за сумата от 9 000 лв. – разходи за ново проектиране, предвид липсата на доказателства за действително направени такива разходи от ответното дружество. Направен е извод и за неоснователност на възражението за прихващане с неустойка за забавено изпълнение по раздел VІ.3 от договора в размер на 94 657 лв. Този извод е основан на заключението на експерта Хаджиатанасов, че плащанията по фактурите не са извършвани в срок, както и на липсата на достатъчно доказателства от кой момент е започнал да тече уговорения 140 дневен срок за изпълнение на обекта в груб строеж, което препятства и преценката за деня, от който изпълнителят е изпаднал в забава и съответно дължи неустойка за забава.
Въззивното решение е процесуално допустимо и правилно в следните части: за прекратяване на производството по делото по първия предявен иск, за отхвърляне на исковете за заплащане на неустойка по раздел VІ.2 от договора и обезщетение за забава върху нея, както и в частта, с която не е уважено евентуалното възражение за прихващане за разликата над 59 313 лева.
В частта, с която въззивният съд е приел за недопустим предявения от „П” АД иск за осъждане на ответника да подпише акт обр.19 от №№ 3* вкл., процесуалният пълномощник на касатора е заявил в съдебно заседание на 24.09.2008 г., че не поддържа касационната жалба, без да е направено изявление за оттеглянето й и тъй като ВКС не е надлежно десезиран, се дължи произнасяне и в тази част.
Напълно обосновано и законосъобразно е потвърдено първоинстанционното решение в прекратителната част/имащо характер на определение/ не само поради характера на тези протоколи като количествено – стойностни актове за извършени СМР, а не приемателни актове и липсата на обусловеност между задължението за подписване на актове обр.19 и задължението за плащане на приети СМР, но с оглед условията и реда за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В разпоредбата на чл.7, ал.3 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, не е предвидено съставяне на акт образец,респ. приложение № 19, но дори и да се приеме, че по своята същност се касае за акт приложение №7, то неподписването му от страна поканена, но неявила се страна, не го прави недействителен. В този смисъл в чл.5 ал.1 – 5 от цитираната наредба изрично е предвидена както процедурата по документиране приемането на СМР със съответните актове и протоколи, така и възможността неявилата се за подписване на съответния протокол страна по сключения договор за строителство да бъде заместена от органа, издал разрешението за строеж, както и същият да се смята за съставен на датата на проверката, независимо от неявяване на поканена страна, или липсата на подпис на заинтересована страна.
Не могат да бъдат споделени доводите на касатора –ищец по отношение на претендираната неустойка, основана на неподписването на протоколи обр.19, в предвидения в раздел VІ.2 от договора размер. Настоящият съдебен състав споделя изразеното от въззивната инстанция разбиране, че страните по договора не са предвидили протоколите обр.19 като документи за приемане на изпълнените СМР на съответните етапи, а само като количествено-стойностна сметка. Независимо от терминологичните несъответствия в отделните договорни клаузи – напр. в раздел ІІ, т.7.2, т.9, т.9.1., не може да се възприеме поддържания от касатора- ищец довод, че въззивният съд е допуснал нарушение при тълкуване на договора, което според него е извършено при несъобразяване на кумулативно предвидените в чл.20 ЗЗД критерии. От друга страна, в отношенията между страните по спора е приложима Наредба № 3/2003 г., към която е налице и изрично препращане в раздел ІV, т.39 от договора и затова следва да се имат предвид изложените по първия иск съображения, свързани с реда за съставяне на съответните актове в строителството.
Неоснователни са доводите на касатора – ответник по отношение на отхвърленото възражение за прихващане за направени разходи за ново проектиране на седми етаж на изградения в груб строеж обект, както и по отношение възражението за прихващане с предвидената в раздел VІ.3 от договора неустойка за забавено изпълнение на СМР. Правилно е изразеното от въззивната инстанция становище за неоснователност на тези възражения, предвид липсата на надлежни доказателства за действително направени разходи за ново проектиране и съответно за определяне на началната дата, от която е започнал да тече 140-дневния срок за изпълнение на СМР за груб строеж /раздел ІІ, т.10.1 от договора/. Не може да се възприеме релевираният довод, че съдът не е преценил събраните по спора доказателства по първото възражение, а именно: уведомително писмо от инж. Р до изп.директр на „П” АД / стр.49 от първоинстанционното дело/ съставляващо покана за заплащане на хонорар в размер на 9 000 лв. за допълнителното проектиране за подсилване на плоча и прилежащи греди, колони и шайби, наложило се поради влагане от „П” АД на бетон, неотговарящ на предвидения в първоначалния проект клас, както и техническата експертиза. Липсата на подробни мотиви към решението в тази част не е довела до неправилност на крайните изводи на въззивната инстанция.ведомителното писмо не се ползва с материална доказателствена сила относно посочените обстоятелства, а от констатациите на вещото лице Г. Георгиев за ..”наложилото се презаливане ж.б.плоча на кота 24.60, което е извършено от ищцовата страна по допълнително изготвен проект”, не може да се направи извод за действително изготвен такъв проект, по възлагане на ответното дружество, за което същото да е направило разходи. След като не е доказано, че претендираното от ответника вземане е ликвидно, то правилно е отхвърлено правопогасяващото възражение в тази част.
Неоснователно се поддържа от касатора ответник, че по делото са представени писмени доказателства/ схема с посочена нова крайна дата на завършване на възложените СМР и писма от 13.05. и 26.06.2005 г. / относно договорен нов срок за изпълнение на СМР. Тези писмени доказателства не установяват по безспорен начин твърдението, че е постигнато съгласие между страните по договора за изменение на клаузата на т.10, раздел ІІ относно срока за изпълнение на СМР, а доказват само предложение от страна на възложителя до изпълнителя за график за изпълнение на етапите в строителството на обекта. От друга страна, така направено, предложението на възложителя не съответства на останалите уговорки за срока на изпълнение, тъй като от един от посочените от страните протоколи, приложение № 2 е съставен на 30.03. 2005 г. и затова твърдението на ищеца, че е постигнато съгласие за удължаване на срока за изпълнение – а именно до 25.05.2005 г. е напълно необосновано, предвид първоначалния 140-дневен срок от съставяне на протоколи приложения № 1* и 3. Затова правилно въззивната инстанция е преценявала първоначално уговорения срок и е отчела липсата на пълно доказване на началната дата, от която започва да тече уговорения срок поради непредставяне на един от изискуемите констативни актове съгласно т.10, раздел ІІ от договора . Що се касае до твърденията на жалбоподателя „П” АД относно начина на плащане по фактурите, те не могат да се споделят, тъй като плащанията, извършени от възложителя в отклонение на уговорения в т.9, раздел ІІ от договора начин, не го освобождава от задължението за точно изпълнение, във времево отношение, на последващи плащания за приети СМР и е недопустимо прихващане на заплатени 100 % приети СМР от предходни етапи, без удържане на съответните суми за погасяване на авансови плащания и гаранции за качество и за срочно изпълнение, с последващи вземания на изпълнителя по договора.
В останалите части, касационните жалби са основателни.
Необоснован е изводът на въззивния съд за доказаност на исковата претенция за заплащане стойност на изпълнени СМР по протоколи обр.19 от №30-41, вкл., в размер на 92 467 лева. Позоваването на техническата експертиза не е достатъчно, за да обоснове извод за надлежно приемане на работата по посочените протоколи от страна на възложителя, нито пък са налице доказателства, въз основа на които би могла да се приложи презумпцията на чл.5, ал.5 от Наредба № 3/2003 година и съответно да се направи категоричен извод за изискуемост на вземането по тези протоколи. При произнасяне по спорното материално право, в изпълнение на вменените на решаващия съд задължения по чл. 188, ал.1 ГПК/отм./, във връзка с препращащата норма на чл. 211 ГПК/отм./, не са преценени всички поддържани в хода на исковото производство възражения на ответното дружество относими към приемането на възложената работа. По отношение на сумите по предходни протоколи и фактури съответно в размер 9 922 лв. и 14 335.17 лева, Бургаският апелативен съд неправилно е приел, че те са дължими от страна на възложителя на СМР. Не е отчетено, че сумата 9 922 лв. съставлява направен отбив/намаляване на договорното възнаграждение/ за некачествено изпълнени СМР на кота 24.60, което е отразено и в протокол № 22/25.07.2005 г., а от друга страна е допуснато смесване на гаранционните суми по раздел ІІ, т.9 от договора със санкционните права на възложителя по чл.265 ЗЗД, във вр. с чл.288 ТЗ. Не е обсъдено и заключението на икономическата експертиза в частта, касаеща издадената въз основа на протокола данъчна фактура, данъчно кредитно известие и последиците от тези счетоводни операции за доказване на съответните стопански операции. Не е установено и основанието за задържане на част от фактурираната стойност на СМР по фактура № 9110/22.12.2005 г., в размер на 14 335.17 лв., поради липса на протоколите, въз основа на които е издадена тази фактура, което е довело до необоснованост на извода за дължимост и на тази сума.
При преценка на направеното от ответника правопогасяващо възражение за прихващане със сумите, съставляващи разходи за отстраняване на некачествено изпълнени СМР в размер на 59 313 лв., въззивният съд, макар и да е преценил доказателствата за действително направени разходи от ответното дружество – възложител, изобщо не е обсъдил икономическата експертиза в частта, с която е констатирано, че вече са направени отбиви общо за сумата 28 643 лв. за некачествено изпълнени замазки по протоколи № 23/08.08.2005 г. и № 26/02.09.2005 г., подписани от страните, въз основа на които са издадени и данъчни фактури, надлежно осчетоводени. Същото се отнася и за сумата, необходима за презаливане на бетонова плоча на кота 24.60 и за толкретиране на бетона, по отношение на която вече е било извършено намаляване на възнаграждението на изпълнителя, в резултат на постигнато извънсъдебно, предхождащо процеса, съгласие за отбива. В нарушение на чл.157, ал.3 ГПК/отм./ и без да са налице доказателства да надлежно констатиране на некачествено изпълнение на циментови замазки отразени в т.2 от заключението на техническата експертиза, въззивният съд неправилно е преценил като основателно възражението за прихващане и за сумата 21 049 лева. В тази насока не са преценявани постигнатите между страните договорености в раздел V относно реда и начин за констатиране на недостатъци в строителството, предвид липсата на отразени некачествено изпълнени СМР в констативен акт, приложение № 14.
По изложените съображения, въззивното решение следва да се отмени само в частта за уважаване на главния иск и в частта за уважаване на възражението за прихващане и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на Бургаския апелативен съд.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 106 от 26.11.2007 г. по т.д. № 146 от 2007 г. на Бургаския апелативен съд В ЧАСТТА, с която „П” АД е осъдено да заплати на „П” АД сумата 57 429 лева и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалите обжалвани части.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: