6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 647
гр. София, 12.07.2016 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на осемнадесети април през две хиляди и шестнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №2799 по описа за 2015г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение №169 от 14.05.2015г. по т.д. №167/2015г. на Пловдивски апелативен съд. С него е потвърдено Решение №15/20.01.2015г. по т.д. №14/2014г. на Кърджалийски окръжен съд, в обжалваната част, с която [община] е осъдена да заплати на [фирма], [населено място], като водещ партньор в „К. ТИ ВИ БИ“, [населено място], сумата 333 202,49 лв., с ДДС, представляваща стойността на извършените от консорциума допълнителни СМР за обект „Изграждане на парк „А. – север“ и „Бизнес-парк“ – I и II етап, [населено място]“, съгласно договор №BG161РО001/1.4-02/2008/006-8-09-S-09 от 18.01.2011г. по предявения иск с правно основание чл. 266 от ЗЗД вр.чл.79 от ЗЗД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 01.04.2014г. до окончателното изплащане, както и сумата в размер на 65 804,34 лв. обезщетение за забавено изпълнение в размер на законната лихва върху главницата за периода от 26.04.2012г. – 01.04.2014г. по иска по чл.86 от ЗЗД.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано. Поддържа, че въззивният съд неправилно е приел, че допълнителните СМР не касаят изменение на постигнатото съгласие с процесния договор, сключен по реда на Закона за обществените поръчки /обн.ДВ бр.28/06.04.2004г., отм. ДВ бр.13/16.02.2016г./, а са дейности с обслужващо предназначение. Позовава се на разпоредбата на чл.43 ал.2 от ЗОП /отм./, която определя изчерпателно хипотезите, при които е допустимо изменението на договор за обществена поръчка, както и формата, в която следва да се извърши това изменение. Счита, че целта на тази разпоредба е да не се допусне заобикаляне на правилата на ЗОП /отм./ и създаване на допълнителни задължения на общините, като страна по договорите, нахвърлящи първоначално зададените параметри при договарянето. Посочва, че за претендираните допълнителни СМР от изпълнителя не са изготвени и одобрени нужните за това изчерпателно изброени документи по силата на чл.45 и сл. от договора, което обосновава извода за липса на правоотношение между страните във връзка с тези СМР, въпреки, че е установено извършването на тези работи и обектът се ползва по предназначение. Моли обжалваното решение да бъде отменено, като претендира разноски.
Допускането на касационното обжалване касаторът обосновава с наличието на предпоставките на чл.280 ал.1, т.1 и т.3 от ГПК, като излага доводи за неправилна преценка от страна на съда за това дали е допустимо изменение на параметрите на договор, сключен по реда на Закона за обществените поръчки / обн.ДВ бр.28/06.04.2004г., отм.ДВ бр.13/16.02.2016г./ и за това дали е налице активна процесуална легитимация на лицето, предявило исковете. Поддържа,че постановеното от въззивния съд решение е в противоречие с практиката на ВКС на РБ, обективирана в решение №82 от 19.02.2011г. по т.д.№658/2010г. на ВКС, ТК, І т.о., а изводите на съда относно активната процесуална легитимация на съдружник в консорциум да претендира плащане на цялата дължима сума са в противоречие с практиката на ВКС на РБ, обективирана в решение №131 от 21.03.2014г. по т.д.№1121/2011г. на ВКС, ТК, І т.о.
Ответникът по касация на [фирма], [населено място], като водещ партньор в „К. ТИ ВИ БИ“, [населено място], счита, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение. Претендира разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280 ал.1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280 ал.1 т.1 – т.3 от ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Съгласно дадените в т.1 на Тълкувателно решение №1 /19.02.2010г. по т.д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС разяснения, в изложението по чл.284 ал.3 т.1 от ГПК касаторът следва да постави ясно и точно правния въпрос, включен в предмета на спора и обусловил правните изводи на въззивната инстанция по конкретното дело. Правният въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК може единствено да бъде уточнен или конкретизиран от ВКС, но с оглед принципа на диспозитивното начало в гражданския процес, съдът не разполага с правомощията да извежда и формулира този въпрос, ако той не е посочен от касатора.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 от ГПК са поставени като обуславящи изхода на спора, макар и да не са формулирани изрично, правните въпроси относно възможността за отклонение от параметрите на обществената поръчка и активната процесуална легитимация на съдружник в консорциум да предяви в пълен обем исковете за правата на консорциума – гражданско дружество. Не са налице предпоставки за допускане на касационно обжалване по втория поставен от касатора въпрос. Крайният извод на въззивния съд за активна легитимация на съдружника [фирма], в качеството му на водещ съдружник, да претендира пълния размер на възнаграждението за изпълнените СМР, не произтича от неправилно тълкуване на разпоредбите на чл.359 и чл.360 от ЗЗД, а от тълкуване на клаузите на договора за изработка и договора за консорциум от 07.07.2010г. Следователно въпросът не е свързан с тълкуването и прилагането на разпоредбите на ЗЗД относно отношенията между съдружниците в гражданското дружество и не отговаря на общия критерий за допускане на касационно обжалване. При отговора на този въпрос въззивният съд не е допуснал отклонение и от задължителната практика на ВКС. В цитираното от касатора решение №131 от 21.03.2014г. по т.д.№1121/2011г. на ВКС, ТК, І т.о., се приема, че активна солидарност в отношенията между съдружници в консорциум, учреден под формата на гражданско дружество по чл.357 и сл. ЗЗД и длъжника, по сключен между тях договор, може да възникне само ако бъде уговорена в договор. Въззивният съд не е застъпил становище, че по принцип е налице активна солидарност за вземанията на съдружниците в гражданското дружество. Съдът е приел, че съдружниците в гражданското дружество запазват юридическата си самостоятелност, но при постигната договореност за представителство на всички съдружници от водещия партньор, действията следва да бъдат извършени от представителя – съдружник. Поради изложеното не може да се направи извод, че обжалваното въззивно решение е постановено в противоречие с цитираното от касатора решение на ВКС. Неоснователни са доводите на касатора, че уговореният между съдружниците начин на представителство се прилага само при претенциите за изпълнение на сключения договор, а доколкото СМР, предмет на исковата претенция, са извън параметрите на обществената поръчка, уговорките за представителството на съдружниците в договора за консорциум и договора за изработка изобщо не намират приложение. Предявената претенция е за възнаграждение, дължимо по сключения между страните договор №BG161РО001/1.4-02/2008/006-8-09-S-09 от 18.01.2011г., а доколко извършените СМР са в изпълнение или отклонение на възложеното с договора, е въпрос по основателността на иска. Поради това съобразявайки именно уговорките в договора за консорциум и договора за изработка при преценката на активната легитимация на ищеца да претендира присъждане на цялото дължимо възнаграждение, въззивният съд не се е отклонил от задължителната практика на ВКС, обективирана в посоченото от касатора решение №131 от 21.03.2014г. по т.д.№1121/2011г. на ВКС, ТК, І т.о., както и в решение №469 от 06.07.2010г. по гр.д.№410/2009г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., на което се е позовал въззивният съд в мотивите си.
Настоящият състав на ВКС намира, че е налице основанието по чл.280, ал.1 т.1 от ГПК за допускане на касационно обжалване по първия поставен въпрос относно възможността за отклонение от параметрите на обществената поръчка. Този материалноправен въпрос е включен в предмета на делото и е обусловил правните изводи на решаващия състав, който е приел, че макар по силата на договор №BG 161РО001/1.4-02/2008/006-8-09-S-09 от 18.01.2011г., за обект „Изграждане на парк „А. – север“ и „Бизнес-парк“ – I и II етап, [населено място]“, да е било възложено изпълнение на определени по вид и количества СМР, допълнителните СМР, чието заплащане претендира ищецът и чието извършване е наложено от промяна в одобрените технически проекти след сключването на договора за обществена поръчка, са неразделна част от договореното строителство и нямат самостоятелен характер. Въззивният съд е приел, че претендираните видове СМР, които са необходими за изпълнение на възложеното с договора за обществена поръчка и са реално извършени от изпълнителя и приети без възражения и без забележки, следва да бъдат заплатени от възложителя. Следователно по отношение този въпрос е осъществена общата предпоставка по чл.280 ал.1 от ГПК за достъп до касационен контрол.
На този въпрос е даден отговор в цитираното в изложението по чл. 284 ал.3 т.1 от ГПК решение №82 от 19.02.2011г. по т.д.№658/2010г. на ВКС, ТК, І т.о., постановено по реда на чл. 290 от ГПК. То формира задължителна практика по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК в смисъл, че когато договорът е сключен по реда на ЗОП, изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка – условията при които е открита, проведена и обявена за приключила с одобряването на кандидата за изпълнението й. Изменението в съществени параметри на поръчката в хода на процедурата по ЗОП е недопустимо, а промяната им след сключването на договора, може да бъде разглеждано като заобикаляне на този закон. В хода на изпълнението на договора може да се установи необходимостта от извършване на допълнителни видове работи с оглед качество, срокове и пр., но в този случай не би се касаело за изменение на постигнатото съгласие, а за дейности с обслужващо предназначение. Поради това е налице и допълнителната предпоставка по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за допускане на касационното обжалване, за проверка за съответствие на въззивния акт с практиката на ВКС.
Въз основа на горните съображения, касационното обжалване следва да се допусне по чл. 280 ал.1 т.1 от ГПК, за проверка за съответствие на въззивния акт с практиката на ВКС.
На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 7980,12 лева.
Воден от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №169 от 14.05.2015г. по т.д. №167/2015г. на Пловдивски апелативен съд.
УКАЗВА на касатора [община], в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото вносен документ за внесена по сметката на ВКС на РБ държавна такса в размер на 7980,12 лева, като при неизпълнение на указанието в срок, производството по жалбата ще бъде прекратено.
След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на I ТО за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок – да се докладва за прекратяване.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.