О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 25
София, 14.01.2019 година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 13.11. 2018 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА
като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 1835/2018 година
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на Министерство на околната среда и водите против въззивното решение на Софийски апелативен съд № 145 от 16.01.2018 г., по т.д.№ 4097/2017 г., с което след отмяна на първоинстанционното решение на Софийски градски съд № 871 от 09.05.2017 г., по т.д.№ 689/2013 г. е уважен предявения , преди 25.12.2015 г., от ОБЩИНА КРИЧИМ срещу МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ отрицателен установителен иск по чл.124, ал.1 ГПК и е признато за установено, че ищецът не дължи на ответното ЮЛ сумата 179 422.32 лв., представляваща финансова корекция, наложена във вр. с договор за възлагане на обществена поръчка № 12 от 26.01.2009 г., сключен между Община Кричим, като възложител и „ЕВРОКОНСУЛТ” ГДЗЗД, в качеството му на изпълнител, в изпълнение на проект по договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С083/12.01.2009 г. – оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност за проект „Техническа помощ при подготовка на инвестиционен проект ”Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа и изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води– гр. Кричим, с бенефициент ОБЩИНА КРИЧИМ и договарящ орган – МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ, като в тежест на жалбоподателя са поставени и деловодните разноски от 18 015.33 лв.
С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност, по съображения за необоснованост и допуснато нарушение на закона- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК.Излагат подробни доводи по всеки от така твърдяните пороци.
Основното възражение на касатора е срещу обосноваността на извода на въззивния съд, че поставените конкретни условия към потенциалните участници в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка не нарушават ограниченията по чл.25, ал.5 ЗОбП/ отм./ и не обуславят прилагане на финансова корекция, поради регистрираните, като свързани с тях, нередности. Счита за процесуално незаконосъобразен и извода на въззивния съд за недоказаност на реална или потенциална финансова вреда за общия бюджет на ЕС, в резултат на същите.
В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът се позовава на очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт по см. на чл.280, ал.2 ГПК /ДВ бр.86/2017 г./ и на предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, които последни във вр. с определените за значими за изхода на делото въпроси на материалното право: 1.”Представлява ли нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6, на чл.51, ал.1, т.1 от Закон за обществените поръчки/сега отм./, в редакцията му към 26.09.2008 г., когато в обявлението по процесната обществена поръчка, в частта ”Технически възможности” и в документацията за участие, в частта „Финансови изисквания към кандидата”, възложителят е формулирал изискване „Участникът в настоящата процедура следва да е изпълнил поне 10 договора за предоставяне на услуги във вр. с предмета на поръчката през последната година на обща стойност минимум 5 000 лв. без ДДС, за всеки от тях”, при условия, че в чл.51, ал.1, т.1 ЗОбП/ отм./ е предвидено, че за доказване на техническите възможности и/ или квалификация на кандидатите или на участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: списък на основните договори за доставка и услуги, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение.”; 2.”В случай, че горните действия представляват нарушение на ЗОбП/ отм./ то това нарушение реално ли е, представлява ли нередност по см. на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 за определяне общи разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие,Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1260/99?”; 3.”Това нарушение има ли реални или потенциални финансови последствия за общия бюджет на ЕС и следва ли да се налага финансова корекция на субекта, който го е извършил?”
Ответникът по касационната жалба в срока по чл.287, ал.1 ГПК възразява по основателността на искането за достъп до касация, поради отсъствие на предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, излагайки подробни писмени доводи. При уславията на евентуалност изразява несъгласие и с въведените касационни основания.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира:
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежна страна в процеса срещу подлежащ на касационен контрол въззивен съдебен акт и е процесуално допустима.
За да уважи предявения отрицателен установителен иск по чл.124, ал.1 ГПК решаващият състав на Софийски апелативен съд, въз основа на анализ на събраните по делото доказателства е счел за доказано изпълнението на поетите с процесния договор задължения от избрания по реда на ЗОбП /отм./ изпълнител – осъществяване подготовка на инвестиционния проект”Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа и пречиствателна станция за отпадъци гр. Кричим, във вр. с който е извършено финансирането по оперативна програма” Околна среда 2007-2013 г.”, както и отсъствие на осъществени неоправдани разходи, поради което е изградил краен правен извод, че не са налице предвидените от законодателя предпоставки за налагане на финансова корекция от компетентната ИА в размер на 25% по договора за безвъзмездна финансова помощ № 58-131- СО 83/12.01.2009 г. по оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.”
Изложени са съображения, че доколкото възложителят-бенефициер е този, който в съответствие с предоставената му от закона дискреция, в рамките на ограниченията, въведени с чл.25, ал.5 и ал.6 ЗОбП / отм./, определя критериите за подбор, в неговите правомощия е да постави и специфични условия към потенциалните участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка, обусловени от нейния предмет или от специален, приложим към същата нормативен акт, когато това се налага, какъвто е и характерът на процесното въведено с т.2.1.4 от ОУ , част ”Технически изисквания”, изискване – „участниците да са изпълнили поне 10 договора за предоставяне на услуги във вр. с предмета на поръчката/ проектиране, консултантски услуги във вр. с подготовка на проектна документация/ през последната една година на обща стойност минимум 5 000 лв. без ДДС, всеки от тях”. Липсата на нарушаване на определените в ЗОбП ограничения чрез предвиденото от бенефициера условие, или на въведена конкретна законова забрана, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, изключва да е налице възможност за осъществяване на контрол по отношение на обосноваността му, поради което същата не следва да бъде обсъждана.
При извеждане на крайния правен извод за отсъствие на нередност по см. на Общностното право, обуславяща налагане на съответна финансова корекция от оправомощения да извършва одит на средства от Европейския съюз орган, Софийски апелативен съд се е позовал на установените в чл. 25, ал.5 ЗОбП/ отм./ условия – предвидените в решението за откриване, обявлението и документацията за участие изисквания да не са съобразени с предмета, количеството и обема на обществената поръчка, приемайки ги за неосъществени в тяхното кумулативно единство. Възприетото разрешение за отсъствие на основание за финансова корекция на безвъзмездно предоставените европейски средства е допълнително аргументирано и с липса на доказани реални или потенциални финансови последствия за общия бюджет на ЕС. Позовавайки се на приложимите Насоки на ЕК въззивният съд е счел още, че дори твърдяното формално нарушение на ЗОбП да е осъществено, то отсъствието на установен неоправдан разход, изключва налагане на финансова корекция на бенефициера.
Съобразени решаващите мотиви в обжалваното решение дават основание да се приеме, че искането за допускане на касационно обжалване е основателно и следва да бъде уважено.
Поставеният от касатора материалноправен въпрос, който уточнен при спазване на указаните в т.1 на ТР №1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС правомощия на касационната инстанция е: „При установено формално нарушение на чл.25, ал.5 и/ или ал.6 ЗОбП/ отм./, налице ли е нередност по см. на чл.2, т.7 от Регламент/ЕО/ № 1083 /2006 на Съвета от 11.07.2006 и налагането на финансова корекция в сочената хипотеза обусловено ли е от доказани реални или потенциални финансови последствия за общия бюджет на ЕС?”. Същият е включен в предмета на спора и обусловил решаващите правни изводи на въззивния съд обосновава общата предпоставка за достъп до касация.
Основателно е и позоваването на критерия за селекция по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК – допълнителна процесуална предпоставка за допускане на касационен контрол. Съобразени елементите от фактическия състав на нередността, дефинитивно определена в чл.2, ал.7 от Регламент/ЕО/ № 1083 /2006 на Съвета от 11.07.2006, както и известна съществуваща неяснота в нормата на чл.25, ал.5 ЗОбП/ отм./, дават основание да се приеме, че поставеният въпрос на материалното право, при липса на формирана практика на общите граждански съдилища по приложението им, е от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. /Цитираната от касатора практиката на ВАС е ирелевантна съгласно задължителните постановки в ТР №1/10 г. на ОСГТК на ВКС/.
Останалите поставени от жалбоподателя материалноправни въпроси са фактически – обусловени от преценка на конкретните факти и обстоятелства по делото и не попадат в обхвата на чл.280, ал.1 ГПК и не обосновават общото основание за допускане на касационно обжалване – арг. от т.1 на ТР №1819.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС.
С оглед правилото на чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК на касатора следа да бъде указано да внесе по сметка на ВКС допълнителна държавна такса за касационното произвоство в размер на сумата 3 588.44 лв.
Мотивиран от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Софийски апелативен съд № 145 от 16.01.2018 г., по т.д.№ 4097/2017 г..
УКАЗВА на касатора Министерство на околната среда и водите, София, в едноседмичен срок, считано от съобщаването, да представи по делото документ за внесена по сметка на ВКС допълнителна държавна такса за касационното производство в размер на сумата 3 588.44 лв./ три хиляди петстотин осемдесет и осем лева и четиридесет и четири стотинки/, съгласно чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК.При неизпълнение на дадените указания касационното производство ще бъде прекратено.
СЛЕД внасяне в срок определената държавна такса, делото да се докладва на председателя на второ търговско отделение на ВКС за насрочването му в открито съдебно заседание с призоваване на страните.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: