ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 448
София, 23.03.2011г.
Върховният касационен съд на Република България, състав на Четвърто гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на двадесет и първи март две хиляди и единадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: СТОИЛ СОТИРОВ
МИМИ ФУРНАДЖИЕВА
изслуша докладваното от съдия Б.С. гр. дело № 801 по описа за 2010г. и приема следното:
Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационната жалба на адвокат Д. като процесуален представител на Д. Д. Н. от[населено място] срещу въззивното решение на Варненския окръжен съд от 12.ІІ.2010г. по в.гр.д. № 2079/2009г.
Ответникът по касационната жалба [община] е заел становище за недопускането на касационно обжалване поради липса на предпоставките по чл.280 от ГПК. Претендира разноски – юрисконсултско възнаграждение.
Касационната жалба е подадена в предвидения в закона и указан от съда преклузивен срок и е процесуално допустима.
По допускането на касационното обжалване на въззивното решение ВКС на РБ констатира следното:
С атакуваното решение Варненският окръжен съд е потвърдил решението на Варненския РС от 13.VІІІ.2009г. по гр.д. № 1948/2009г., с което е отхвърлен предявеният от Д. Д.Н. срещу [община] иск с правно основание чл.224 ал.1 от КТ за присъждане на 5637.27лв., представляващи обезщетение за неползван платен годишен отпуск за периода 29.VІ.2005г. – 03.ХІ.2007г., ведно със законната лихва от датата на завеждане на делото до окончателното изплащане.
За да постанови решението, въззивният съд е приел, че в периода, за който се търси обезщетение, ищецът реално не е полагал труд по трудово правоотношение или по приравнено такова. Взето е предвид в тази връзка, че с решение от 02.ХІІ.2005г. по адм.д. № 8217/2005г. на ВАС е отменено решение на ОбщС Варна по протокол № 26/13.ІV.2005г., с което на основание чл.42а ал.2 от ЗМСМА /отм./ са прекратени предсрочно пълномощията на Н. като кмет на район “О.”, а с влязло в сила на 04.ІІІ.2008г. решение от 09.ХІ.2007г. по адм.д. № 372/2007г. на ВОС е отменено и решение на ОбщС Варна по протокол № 36/21.ХІІ.2005г., с което на посоченото основание също са прекратени предсрочно пълномощията му като кмет на район “О.”. При това положение за претендирания период за ищеца не е възникнало право на платен годишен отпуск, въпреки установената с чл.354 ал.1 т.1 от КТ фикция периодът от уволнението до възстановяването на предишната работа да се признава за трудов стаж. Това право е последица от изпълнявана работа, то е в зависимост от характера и тежестта й и има за цел възстановяване на работната сила. На основание чл.38 ал.7 от ЗМСМА е прието, че разпоредбата на чл.224 ал.1 от КТ е приложима в случая. Правото на обезщетение според тази разпоредба се поражда при прекратяване на трудовото правоотношение, ако работникът/служителят не е ползвал полагаемият му се отпуск. По силата на чл.38 ал.7 от ЗМСМА приложим е и чл.345 от КТ, с оглед на което с отмяната на решенията за предсрочно прекратяване на пълномощията на ищеца той не се счита автоматично възстановен.
В изложението на Д. Д.Н. по чл.284 ал.3 т.1 от ГПК като основания за допускане на касационно обжалване се сочат хипотезите по чл.280 ал.1 т.2 и 3 от ГПК. Съдът не взел предвид, че при признато за незаконно уволнение се счита, че трудовият договор не е бил прекъсван с всички последици от това. За да бъде налице основание за изплащане на обезщетение по чл.224 ал.1 от КТ е необходимо прекратен трудов договор и непозван платен годишен отпуск, случаят е по-особен с оглед два пъти предсрочно прекратени пълномощия и два пъти отменени, не е взето предвид, че в случая КТ не намира приложение, що се касае до възстановяването на работа, а се прилагат разпоредбите на ЗМСМА, и аналогия с работниците и служителите по трудово правоотношение не може да се прави, още повече че след първото прекратяване на пълномощията въпреки подадената молба фактическо допускане до работа не е сторено, а след второто предсрочно прекратяване и отмяната му мандатът е бил изтекъл, което означава, че трудовият договор на касатора като кмет на район се счита непрекъсван предсрочно, а прекратен поради изтекъл мандат. По повдигнатия въпрос е налице малко и противоречива практика. Представят се по едно решение на СГС от 16.ІІ.2009г. и едно решение на състав на ВКС от 21.ХІІ.2009г. по гр.д. № 3128/2008г., постановено по чл.290 от ГПК.
ВКС на РБ, състав на ІV ГО, намира, че не налице в случая предвидените в чл.280 ал.1 т.2 и т.3 от ГПК предпоставки за допускане на касационното обжалване на атакуваното въззивно решение.
По сега действащият ГПК касационното обжалване не е задължително, а факултативно. То е допустимо при произнасяне от въззивния съд по материалноправен и/или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора по делото и който е решен в противоречие с практиката на ВКС или на съдилищата или е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото. Въпросът следва да е от значение за формиране на решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането от въззивния съд на фактическата обстановка или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Въпросът трябва да е посочен конкретно и ясно от касатора, тъй като съобразно диспозитивното начало в гражданския процес по този начин той определя предмета на касационната жалба, а следователно и пределите на касационния контрол, в които той може да бъде извършен по силата на чл.290 ал.2 от ГПК. С оглед на това и предвид правото на защита на противната страна касационният съд няма правомощие да стори това служебно, като изведе въпросът от значение за изхода на делото от твърденията на касатора в изложението му /Така т.1 от ТР № 1/19.ІІ.2010г. по т.д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС/.
В изложението към касационната жалба на Н. не са формулирани по посочения начин въпросите, по които се е произнесъл въззивният съд. Релевираните в този документ съображения за необоснованост и незаконосъобразност представляват основания за касационно обжалване по смисъла на чл.281 т.3 от ГПК, а те се подлагат на касационен контрол едва в същинското касационно производство, ако такова бъде допуснато, но не и в настоящото по допускането. При липса на основната предвидена в чл.280 ал.1 от ГПК предпоставка за разглеждане на касационната жалба по същество, което е пречка за преценка за наличие и на твърдяните допълнителни критерии за това по чл.280 ал.1 т.2 и т.3 от ГПК, касационно обжалване на атакуваното въззивно решение не следва да бъде допускано.
С оглед този извод и на основание чл.78 ал.3 от ГПК на ответника по касация следва да бъдат присъдени в тежест на касатора 150лв. юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решението на Варненския окръжен съд, гражданско отделение, № 165 от 12.ІІ.2010г. по гр.д. № 2079/2009г.
ОСЪЖДА Д. Д. Н. от[населено място] да заплати на ОБЩИНА ВАРНА 150лв. разноски /юрисконсултско възнаграждение/.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: