6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 596
София, 06.08.2012 година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 15.06.2012 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
БОЯН БАЛЕВСКИ
при секретар
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 1038 /2011 година
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на [фирма], [населено място] против въззивното решение на Русенския окръжен съд № 171 от 14. 07. 2011 год., постановено по в.т.д.№ 206/2011 год., с което след отмяна на решението на районен съд [населено място] № 29/ 29.04.2011 год., по гр.д.№ 1041 /2010 год., по реда на чл.271, ал.1ГПК, е отхвърлен предявния от касатора, като ищец, срещу ОБЩИНА ЦЕНОВО иск по чл.79, ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата 14 256.00 лв., представляваща обезщетение за неизпълнено задължение по договор от 08.09.2010 год., ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от датата на исковата молба- 14.12.2010 год. до окончателното погасяване на задължението.
С касационната жалба е въведено оплакване за недопустимост на обжалваното решение, поради излизане на въззивния съд извън предмета на спора – касационно основание по чл.281, т.2 ГПК. Алтернативно поддържаното оплакване е за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на процесуалния закон- чл.133 ГПК, във вр. с чл.131 ГПК и чл. 370 ГПК и на материалния закон- чл.258 и сл. ЗЗД, във вр. с чл.302 ТЗ, предвид смесения характер на сключения между страните договор – търговска сделка, поради което и на основание по чл.281, т.3 ГПК се иска отмяната му и решаване на правния спор по същество от касационната инстанция..
В депозирано към касационната жалба изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касационното обжалване по приложно поле е обосновано с предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Касаторът поддържа, че с обжалвания съдебен акт въззивният съд се е произнесъл в противоречие със задължителната съдебна практика по значимите за изхода на делото въпроси на процесуалното и материално право, а именно: 1.“Компетентен ли е въззивният съд да се произнася по въпроси, които не са заявени във въззивната жалба?; 2.Може ли въззивният съд служебно да се произнася по въпроси които не са посочени като факти, подлежащи на доказване в доклада на първоинстанционния съд по чл.146 ГПК и не са заявени като оспорвани в срока по чл.133 ГПК?;3. Длъжен ли е въззивният съд, в рамките на служебното начало да указва факти и обстоятелства, по които първоинстанционният съд е пропуснал да се произнесе в доклада си по чл.146 ГПК.”;4. “Задължението за полагане грижата на добър търговец по см. на чл.302 ТЗ, включва ли задължение на изпълнителя по договор за изработка да изпълни точно и в срок възложената работа?” 5. „Приемането на работата от страна на възложителя освобождава ли от отговорност изпълнителя?”.
Като израз на визираното противоречие по така формулираните процесуалноправни въпроси са посочени решения на ВКС: № 310/30. 07.2010 год., по гр.д.№ 1086/2009 год. на ІІ-ро г.о.; № 172/ 23. 02. 2010 год. , по гр.д.№ 386/2009 год. на ІІІ г.о.; № 227/20.04.2010 год., по гр. д. № 917/2009 год. на ІV.-то г.о. и 0 290 от 22.062010 год., по гр. д. № 759/2009год. на ІV-то г.о., а по въпроса на материалното право- решение на ВКС № 512 от 16.02.2009 год., по гр.д.№ 409/2009 год. на І-во т.о. на ВКС.
Едновременно със соченото основание по т.1 на чл.280, ал. ГПК по отношение на разрешените въпроси на материалното право – първият, свързан с възможността на възложителя да изпълни задължението “да даде нещо”, ако не е собственик на вещта и отговаря ли същият за неизпълнение на това задължение и вторият- дали е налице изпълнение, ако възложителят индивидуализира едностранно родово определена вещ, но същата не е в неговия патримониум и не може да премине в държане на изпълнителя и не е пседадена на последния, както и кой следва да докаже, че е изпълнено задължение за доставка на материала по договор за изработка” жалбоподателят поддържа наличие на критерия за селекция по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Ответната по касационната жалба страна в срока и по реда на чл.287, ал.1 ГПК е възразила по допускане на касационното обжалване и алтернативно по въведените касационни основания.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.288 ГПК, намира:
Касационната жалба е подадена в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежно легитимирана във въззивното производство страна и срещу подлежащ на инстанционен контрол пред ВКС, по критерия на чл.280, ал.2 ГПК, въззивен съдебен акт, поради което е процесуално допустима, но искането за допускане на касационно обжалване – неоснователно.
За да постанови обжалваното решение по предявения иск с правно основание чл.79, ал.1, изр.2 ЗЗД, във вр. с чл.258 ЗЗД въззивният съд, въз основа на обстоен анализ на събраните по делото доказателства е приел за недоказано твърдяното в исковата молба договорно неизпълнение от страна на ответника, като възложител, по сключения между страните договор от 08.09.2010 год. с предмет – изграждане на път от трошено каменна настилка до “Х. чешма” [населено място].
Позовавайки се на постигнато между съконтрахентите изрично съгласие, че неразделна част от така сключената при условията на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, приета с ПМС № 249/17. 09. 2004 год., в сила от 1.10.2004 год., изработка е изготвената количествено – стойностна сметка, в която договорената стойност на извършената работа обхваща труд, механизация и транспорт, без материали, решаващият съд е изградил краен правен извод за отсъствие на основание за ангажиране договорната отговорност на ответника за неизпълнение, поради неплащане цената на закупени от ищцовото ТД материали, възлизаща на исковата сума.
Изложени са съображения, че при безспорно поетото от възложителя задължение за осигуряване на необходимите за изпълнение на възложената работа материали от конкретна кариера – публична общинска собственост,евентуално възникналите проблеми във вр. с начина на нейното използване, не прехвърлят автоматично задължението за доставка на необходимите за изпълнение възложената изработка материали на изпълнителя. Поради това в разглеждания случай последният, като добър търговец, е следвало единствено да уведоми ответника относно липсата на възможност за доставка на указания скален материал, но не и да го закупи вместо възложителя- [община] от концесионер на различна от посочената в заповед № 203/08.09.2010 год. на кмета на същата, кариера и аргумент в подкрепа на изразеното разбиране е законовото правило на чл.260 ЗЗД.
Следователно решаващите мотиви в съобразителната част на обжалвания съдебен акт позволяват да се приеме, че поставените от касатора процесуалноправни въпроси, дори и да са важни, са ирелевантни за крайния правен резултат по делото, поради което не попадат в приложното поле на чл.280, ал.1 ГПК.
Осъществените от въззивния съд процесуални действия по разглеждане на делото във въззивното производство са изцяло основани на въведените от въззивника оплаквания срещу правилността на постановеното първоинстанционно решение, по които, независимо от техния вид и брой, същият дължи изрично произнасяне.
Следователно, доколкото, както това е прието в т.19 та ТР № 1/2001 год. на ОСГК на ВКС, дейността на въззивната инстанция, като съд по същество на спора, е аналогична на дейността на първата инстанция, като без да я повтаря се явява нейно продължение и има за предмет разрешаване на самия материалноправен спор, то съдът във въззивното производство е задължен да направи самостоятелна преценка на събрания пред него и пред първоинстанционния съд фактически и доказателствен материал, както и да обсъди наведените от страните доводи, за да изгради свои собствени фактически и правни изводи.
В този см. съобразявайки както обстоятелствата, въведени с исковата молба, така и тези с въззивната жалба въззивният съд не е допуснал твърдяното от касатора отклонение от задължителната съдебна практика относно правомощията си и определения от чл.269 ГПК предмет на въззивното производство.
Или, обстоятелството, че с оглед правните изводи на първоинстанционният съд за изключителна държавна собственост на процесната кариера от която взривената скална маса е следвало да бъде получена, въззивникът се е позовал на неправилно приложение на закона и на необосноваността на приетата за установена фактическа обстановка не е основание да се приеме, че със въззивната жалба след настъпила преклузия по чл. 131 ГПК са въведени нови обстоятелства, по които въззивният съд се е произнесъл.
Отделен в тази вр. остава въпросът, че решаващите изводи по спорното материално право въобще не са изведени въз основа на тези обстоятелства.
По отношение на поставения процесуалноправен въпрос, свързан с непълнота на първоинстанционния доклад по делото, следва да се отбележи, че доколкото първоинстанционният съдебен акт не е предмет на касационен контрол, осъществените в първоинстанционното производство процесуални действия се явяват неотносими, щом не обуславят приложението на чл.266, ал.3 ГПК и не водят до непопълване на делото с необходимите за изясняване на спора доказателства, както е и в разглеждания случай.
Поради това дори и формулираните от касатора процесуалноправни въпроси да се приемат за значими по см. на чл.280, ал.1 ГПК, то разрешаването им, по арг. от т.2 на ТР № 1/19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС, не противоречи на възприетото в задължителната съдебна практика по приложението на чл.146, ал.2 ГПК и чл.269 ГПК – цитираните и приложени с касационната жалба решения на ВКС, постанови по реда на чл.290 и сл. ГПК : № 172/2010 год., по гр.д.№ 386/2009 год. на ІІІ г.о., № 310/2010 год., по гр.д.№ 1086/2009 год. на ІІ-ро г.о., № 227/2010 год., по гр.д.№ 917/2009 год. на ІV-то г.о. и № 290/2010 год., по гр.д.№ 759/2009 год. на ІV-то г.о., поради което критерият за селекция по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК не е налице.
Що се касае до формулираните въпроси на материалното право под № 3 и № 4, то същите, като обусловил решаващите правни изводи на съда по конкретното дело, чрез включването им в предмета на спора, попадат в обхвата на чл.280, ал.1 ГПК, с което общата главна предпоставка за допускане на касационното обжалване е доказана.
Неоснователно, обаче, е твърдението, че разрешението им, възприето от въззивния съд е в противоречие със задължителната съдебна практика- постановеното по реда на чл.290 и сл. ГПК решение на І-во т.о. на ВКС № 512/2009 год., по т.д.№ 409/2009 год..
Обстоятелството, че според изразеното в същото разбиране, основано на законовото правило на чл.260 ЗЗД, изпълнителят по договор за изработка има задължението за незабавно предупреждение на възложителя, ако доставеният му от последния материал е неподходящ за правилното изпълнение на работата, като липсата на токова предупреждение, има за своя правна последица ангажиране отговорността на изпълнителя за причинени на възложителя вреди, в какъвто смисъл се е произнесъл и въззивният съд, отричайки при изрично договореното изпълнение на възложената работа с материали на възложителя, изпълнителят да е оправомощен да осигури същите вместо последния, без да го предупреди за възникнал проблем при транспортирането им от указаната каменна кариера, вменявайки му по този начин плащане на допълнителни парични средства, изключва да е налице визираният критерий за селекция- арг. от т.2 на ТР № 1/19. 02. 2010 год. на ОСГТК на ВКС.
Останалите приложени с касационната жалба съдебни актове – решение № 4984/2006 год., по адм.д.№ 648/2006 год. на 5-членен състав на ВАС и определение № 413/2010 год., по т.д.№ 1039/2009 год. на І-во т.о. на ВКС, съгласно постановките в т.2 и т.3 на ТР № 1/19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС, не са част от задължителната съдебна практика по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, нито от практиката на съдилищата по см. на т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, поради което не могат да бъдат източник на противоречие и не следва да бъдат обсъждани.
Неоснователно е и позоваването на селективния критерий по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Освен, че същият е аргументиран единствено с възпроизвеждане на законовия му текст, което не отговаря на изискванията на процесуалния закон, съгласно разясненията в т.4 на ТР № 1/19.02.201 год. на ОСГТК на ВКС, то самото наличие на задължителна съдебна практика на която касаторът се позовава изключва приложението му.
Останалите материалноправни въпроси, които касаторът е посочил са фактически, а не правни, поради което не попадат в обсега на чл.280, ал.1 ГПК.
Само за пълнота на настоящето изложение е необходимо да се посочи, че преценката за изпълнение, съответно за неизпълнение на насрещните задължения на страните по договора е винаги конкретна и обусловена от фактите и доказателствата по делото, а правилността и, като относима към основанията по чл.281, т.3 ГПК не подлежи на обсъждане в производството по чл.288 ГПК.
Ответната по касационната жалба страна не е претендирала деловодни разноски за настоящето производство, нито е доказала да е извършила такива, поради което настоящият съдебен състав не дължи произнасяне по отговорността за същите.
Водим от горното, състав на второ търговско отделение на ВКС, на осн. чл.288 ГПК
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Русенския окръжен съд № 171 от 14. 07. 2011 год., по в.т.д.№ 206/2011 год., по описа на с.с..
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: