О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 324
гр.София, 23.04.2019 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Трето отделение на Гражданска колегия в закрито съдебно заседание на осемнадесети април две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Емил Томов
ЧЛЕНОВЕ: Драгомир Драгнев
Геновева Николаева
като изслуша докладваното от съдия Драгомир Драгнев гр. д. №4651 по описа за 2018 г. приема следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на А. П. срещу решение № II-13 от 17.08.2018 г., постановено по в.гр.д.№89 по описа за 2018 г. на Бургаския окръжен съд, Гражданско отделение, втори въззивен състав, в частта, с която е потвърдено решение № 1878 от 20.11.2017 г. по гр. д. № 225 по описа за 2016 г. на Бургаския районен съд за отхвърляне на предявените от касатора против Военно формирование 32890 искове за заплащане на възнаграждение за положен извънреден труд над размера от 47,41 лв. до 15 351,91 лв. за периода от 1.04.2004 г. до 20.11.2015 г. и за мораторна лихва над 6,66 лв. до 12 416,31 лв.
Касаторът твърди, че решението на Бургаския окръжен съд е неправилно, необосновано, постановено в противоречие с материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила-основание за касационно обжалване по чл.281, ал.1, т.3 от ГПК. Като основания за допускане на касационно обжалване сочи всички точки на чл.280, ал.1 от ГПК по следните въпроси:
1. Възможно ли е правото на военнослужещия по чл.136а, ал.4 от КТ сам да определи почивката си да се погаси с кратката тригодишна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му за това? Възможно ли е възражението за изтекла погасителна давност да се направи извън исковия процес?
2. Как правото на почивка на военнослужещ е погасено по давност преди прекратяването на служебното му правоотношение, след като давността не се прилага служебно?
3. След като по силата на действащи разпоредби компенсирането с почивка на военнослужещия, работещ в условия на удължено работно време става единствено по писмена заповед, как може военнослужещият сам да определи дните си за почивка и как правото му да ползва почивка е погасено с кратката тригодишна давност?
4. След като правото на парична компенсация възниква едва при прекратяване на служебното правоотношение, как това право се е погасило с кратката тригодишна давност и защо тогава лихвата за забава се присъжда от месеца, следващ полагането на дежурството, а не от момента на прекратяване на служебното правоотношение/ 6 въпрос/?
5. Защо при непълнота на специалния закон/ЗОВСРБ/ се прилагат правилата на Кодекса на труда/чл.136а/, а не на Закона за държавния служител?
Според касатора прилагането в случая на чл.136а от КТ противоречи на правото на Европейския съюз и на решение на Съда на ЕС/втори състав/ от 25 ноември 2010 г. по дело С-409/09
Ответникът по касационната жалба Военно формирование 32890 счита, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на решението на Бургаския окръжен съд, като оспорва касационната жалба и по същество.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК от легитимирана страна срещу подлежащ на касационно разглеждане съдебен акт. По предварителния въпрос за допускане на касационното обжалване Върховният касационен съд намира следното:
Касаторът е кадрови военнослужещ, който е давал по време на службата си двадесет и четири часови дежурства и след прекратяване на служебното правоотношение е поискал да му бъде присъдено обезщетение за некомпенсирания с почивки извънреден труд над месечната продължителност за периода от 1.04.2001 г. до 20.11.2015 г. и мораторната лихва върху тази сума. Съдилищата са приели, че касаторът следва да бъде парично компенсиран само за отработените в повече часове за последните три години преди прекратяване на служебното правоотношение, а за останалия период вземанията са погасени по давност. За да достигнат до този извод, са се позовали на практиката на ВКС, според която при полагане на труд от кадровите военнослужещи над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време, се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за съответния месец. Ако работодателят не компенсира положения труд с увеличена продължителност в четиримесечен срок, съгласно нормата на чл.136а от КТ, която се прилага поради непълнота в закона, за военнослужещия възниква правото сам да определи времето за компенсация. Това негово право обаче също се погасява с тригодишна давност. Само когато компенсиране не е извършено, при прекратяване на договора на военнослужещия се дължи заплащане на труда, положен в удълженото работно време като извънреден. Тоест, преобразуващото право да се извърши компенсация се трансформира в парично вземане, което възниква от прекратяване на договора. Когато е направено възражение за изтекла погасителна давност, трансформация ще настъпи само за непогасеното по давност преобразуващо право да се извърши компенсация.
При тези мотиви в обжалваното въззивно решение поставените от касатора въпроси са от значение за изхода на спора. Разрешения на тези въпроси ще бъдат дадени с тълкувателно решение, което ще бъде постановено по тълкувателно дело № 6/2017 г. на ОСГК на ВКС, образувано с разпореждане от 8.12.2017 г. на Председателя на ВКС. Ето защо следва да бъде допуснато касационно обжалване на решението на Бургаския окръжен съд на основание чл.280, ал.1, т.1 от ГПК. Касационното производство трябва да бъде спряно на основание чл.229, ал.1, т.4 от ГПК до постановяване на тълкувателно решение по тълкувателното дело.
Воден от горното, съставът на Върховния касационен съд на Република България, Гражданска колегия, Трето отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № II-13 от 17.08.2018 г., постановено по в.гр.д.№89 по описа за 2018 г. на Бургаския окръжен съд, Гражданско отделение, втори въззивен състав, в частта, с която е потвърдено решение № 1878 от 20.11.2017 г. по гр. д. № 225 по описа за 2016 г. на Бургаския районен съд за отхвърляне на предявените от А. П. против Военно формирование 32890 искове за заплащане на възнаграждение за положен извънреден труд над размера от 47,41 лв. до 15 351,91 лв. за периода от 1.04.2004 г. до 20.11.2015 г. и за мораторна лихва над 6,66 лв. до 12 416,31 лв.
СПИРА производството по настоящото дело до постановяване на тълкувателно решение по тълкувателно дело № 6 по описа за 2017 г. на ОСГК на ВКС.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: