2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 454
гр. София,11.07.2017 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на деветнадесети април през две хиляди и седемнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ : БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 322/2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] със седалище в [населено място] срещу въззивно решение № 2098 от 09.11.2016 г., постановено по т. д. № 4626/2016 г. на Софийски апелативен съд, 11 състав. С посоченото решение, след отмяна на решение от 04.0.2016 г. по т. д. № 6624/2014 г. на Софийски градски съд, е отхвърлен предявеният от [фирма] против [фирма] иск за заплащане на сумата 70 474.42 лв., представляваща цена на изкупена електрическа енергия за месеците юни, юли и август 2014 г., дължима на основание чл.3 вр. с чл.10 от договор за изкупуване на електрическа енергия № 1078/01.12.2010 г., съгласно фактура № [ЕГН]/30.06.2014 г., фактура № [ЕГН]/31.07.2014 г., фактура № [ЕГН]/31.08.2014 г., ведно с лихва за забава върху задължението по всяка от фактурите законна лихва от предявяване на иска до окончателното плащане; Осъдено е [фирма] да заплати на [фирма] разноски за производството пред първата инстанция в размер на 3 357.80 лв. и за въззивното производство в размер на 4 078.75 лв.
В касационната жалба се излагат оплаквания за неправилност на въззивното решение на основанията по чл.281, т.3 ГПК и се прави искане за неговата отмяна и за уважаване на иска с присъждане на разноските. Касаторът поддържа, че въззивният съд е нарушил материалния закон като е приел за допустимо принудителното му членуване в балансираща група съобразно Правилата за търговия с електрическа енергия /ПТЕЕ/, приети от ДКЕВР извън законовата делегация по чл.21, ал.1, т.9 от Закона за енергетиката /ЗЕ/ и в противоречие със закрепения в Конституцията на Република България принцип за равнопоставеност на търговските субекти. Като противоречащи на материалния закон определя и изводите на съда, че по силата на извършеното съгласно ПТЕЕ присъединяване към балансиращата група, координирана от ответника, дружеството е обвързано от общите условия на договорите за участие на производители на специална балансираща група с координатор [фирма], въпреки липсата на изразено съгласие за приемане на общите условия, а също и че е възможно прихващане на насрещни вземания при предпоставки, определени едностранно в общите условия на координатора, без отправяне на волеизявление за прихващане до другата страна в правоотношението. Позовава се на съществени нарушения на съдопроизводствените правила при преценката на доказателствата и на релевантните за спора факти. Твърди, че съдът не е обсъдил клаузата на чл.13 от договора за изкупуване на електрическа енергия, предвиждаща прихващането да става с двустранно подписани протоколи, каквито според него не са изготвяни. Навежда и оплакване за необоснованост на решението поради несъответствие на решаващите изводи на въззивния съд с доказателствата по делото и с правилата на логиката.
С жалбата е представено изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, в което приложното поле на касационното обжалване е обосновано с основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
В срока по чл.287, ал.1 ГПК е подаден отговор от ответника по касация [фирма] – [населено място], който изразява становище за недопускане на въззивното решение до касационно обжалване и за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното :
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да отмени решението на Софийски градски съд и да отхвърли предявеният от [фирма] против [фирма] осъдителен иск за заплащане на сумата 70 474.42 лв., претендирана като дължима цена на изкупена от ответника електрическа енергия за периода м. юни – м. август 2014 г. по 3 бр. фактури, ведно с обезщетение за забава, Софийски апелативен съд е приел, че вземането на ищеца за цената на изкупената електрическа енергия, възникнало на основание сключен с ответника договор за изкупуване на електрическа енергия № 1078/01.12.2010 г., е погасено чрез прихващане с насрещно вземане на ответника, начислено в качеството му на координатор на специална балансираща група, за дължима от ищеца цена на балансиране на електроенергия.
Пред въззивната инстанция ищецът е поддържал доводите си от първоинстанционното производство, че не е член на балансираща група с координатор ответното дружество и че не дължи цена за балансиране, тъй като не е сключвал писмен договор за балансиране, не е давал съгласие за приемане на общите условия на договорите за участие на производители в специалната балансираща група на [фирма], въз основа на които ответникът е извършил прихващане срещу задължението си по трите процесни фактури; че твърдяното от ответника насрещно вземане не е възникнало, респ. не е ликвидно и изискуемо, поради което не е могло да бъде предмет на извънсъдебно прихващане.
Въззивният съд е приел за безспорно, че между страните не е сключван договор за балансиране, но е преценил, че липсата на договор не изключва възникването на задължение за ищеца като производител на електрическа енергия за заплащането на цена за балансиране на ответника в качеството му на лицензиран координатор на специална балансираща група. В подкрепа на този извод съдът се е позовал на обнародваните в ДВ бр.39/09.05.2014 г. изменения и допълнения на Правилата за търговия с електрическа енергия /ПТЕЕ/, приети от ДКЕВР в изпълнение на законовата делегация по чл.21 ЗЕ, с които е предвидено задължение на всеки производител на електрическа енергия за участие на балансиращия пазар на електрическа енергия чрез включване в различни балансиращи групи. Поради отсъствие на представени доказателства ищецът като производител на електрическа енергия от възобновяеми източници да е избрал да прехвърли отговорността си за балансиране на произведената от него електрическа енергия на конкретен координатор на балансираща група съдът е приел, че следва да намери приложение разпоредбата на чл.63, ал.2 ПТЕЕ, според която в случаите, когато производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници не са избрали да прехвърлят отговорността за балансиране на координатор на комбинирана балансираща група, крайните снабдители и общественият доставчик в зависимост от сключените договори за изкупуване на електрическа енергия ги регистрират и балансират съгласно утвърдените от КЕВР общи принципи за разпределение на небалансите в специалната балансираща група. Прилагайки разпоредбата на чл.63, ал.2 ПТЕЕ, въззивният съд е приел, че по силата на закона ищецът е включен в специалната балансираща група, координирана от обществения доставчик, с когото има сключен договор за изкупуване на електрическа енергия – ответникът [фирма], считано от датата на решението на ДКЕВР за допълване лицензията на ответника с права и задължения по осъществяване на дейността „координатор на специални балансиращи групи” – 16.12.2013 г.; С оглед задължението на ответника по чл.63 ПТЕЕ да извършва дейността по балансиране в съответствие със закона и с утвърдените от КЕВР общи принципи за разпределение на небалансите в специалната балансираща група, от момента на присъединяването ищецът е обвързан от Общите условия на договорите за участие на производители в специална балансираща група с координатор [фирма] по силата на закона, въпреки липсата на изрично волеизявление за приемане на общите условия. Предвид така възприетото разрешение въззивният съд е счел за неоснователни доводите на ищеца за липса на изрични волеизявления от негова страна за сключване на договор за участие в балансиращата група и за приемане на общите условия на ответника и е посочил, че липсващите волеизявления са заместени от императивната разпоредба на чл.63, ал.2 ПТЕЕ, съгласно която производителят се счита за включен по право в групата, координирана от обществения доставчик, с когото има сключен договор за изкупуване на електрическа енергия.
За да се произнесе по доводите на ищеца, че ответникът не е имал право да извърши прихващане, тъй като вземането му за цена на балансиране на електрическа енергия не е било ликвидно и изискуемо, въззивният съд е анализирал клаузите на общите условия, обвързващи ищеца по право, съгласно чл.63, ал.2 ПТЕЕ. Съгласно чл.12, ал.1 от общите условия, координаторът на специалната балансираща група ежемесечно издава на производителите фактури в срок до пет дни след датата на получаване на месечното извлечение и фактурата за сетълмент, изготвена от Е./Н.. Съгласно чл.12, ал.4, уреждането на финансовите отношения се осъществява от координатора на специалната балансираща група, който прихваща стойността на издадената от него фактура за балансиране от стойността на своето задължение като краен снабдител за изкупуване на електрическа енергия, произведена от съответния член на балансиращата група за същия период, до два работни дни след датата, на която координаторът е предоставил на производителите фактура за балансиране; Прихващането се извършва до размер на по-малкото от двете вземания, без да е налице необходимост от други писмени договорености между страните. След като е съобразил представените по делото 3 бр. фактури от 14.07.2014 г., 14.08.2014 г. и 11.09.2014 г., издадени от ответника за дължима от ищеца цена на балансиране за периода м. юни – м. август 2014 г. за обща сума, съвпадаща по размер с размера на непогасените задължения по процесните три фактури на ищеца, и констатациите в допълнителното заключение на счетоводната експертиза, че размерите на месечните задължения за балансиране по трите фактури съответстват на двустранно подписаните протоколи за балансиране и на припадащата се на ищеца част от заплатените от ответника, в качеството му на координатор на специална балансираща група, суми за балансиране на електрическа енергия, въззивният съд е направил извод, че вземането на ответника за цена на балансиране е възникнало валидно, доказано е по основание и размер и с него е извършено прихващане при спазване изискванията на чл.12, ал.1 и ал.2 от приложимите общи условия на [фирма], като последица от което е погасено претендираното с иска насрещно вземане на ищеца за цена на изкупена електрическа енергия. Съобразявайки правилото на чл.12 от общите условия, че сумите за балансиране се дължат ежемесечно, и заключението на експертизата, че ответникът е разпределил стойността на балансираната от него електрическа енергия между всички членове на координираната от него специална балансираща група при спазване на законови изисквания и по утвърдени за балансирането цени, съдът не е възприел довода на ищеца, че към датата на извършване на прихващането не са били налице материалноправните предпоставки за извънсъдебно прихващане.
По допускане на касационното обжалване :
Допускането на касационно обжалване предпоставя с въззивното решение да е разрешен правен въпрос от значение за изхода на делото – чл.280, ал.1 ГПК, по отношение на който са осъществени някои от допълнителните изисквания по т.1 – т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Според задължителните указания в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, правният въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, разрешен с обжалваното въззивно решение, е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Посочването на значимия за всяко дело правен въпрос и обосноваването на допълнителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК е задължение на касатора.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е формулирал девет въпроса, за които твърди, че са обусловили решаващите правни изводи на въззивния съд по съществото на спора и че по отношение на тях са осъществени основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Първият въпрос „Следва ли съдът да прилага правна норма от подзаконов нормативен акт, която административен орган е постановил извън рамките на законовата делегация и която се явява нищожна (в случая извън делегацията на чл.21, ал.1, т.9 от ЗЕ, като в чл.56, ал.5 и сл. от Правилата за търговия с електрическа енергия ДКЕВР е постановила задължително включване на производители на енергия от В. в балансиращи групи, без тяхна воля и съгласие)? Респективно, длъжен ли е съдът да констатира противоречието на правна норма от подзаконов нормативен акт с нормативен акт от по-висока степен, като откаже приложението й, или това е само една правна възможност” не е от значение за изхода на делото по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. В съдържанието на въпроса е инкорпорирана последователно поддържаната пред инстанциите по същество теза на касатора, че разпоредбите на ПТЕЕ, уреждащи присъединяването по право към координираната от обществения доставчик специална балансираща група на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, които не са изпълнили задължението си да изберат координатор, на когото да прехвърлят отговорността си за балансиране, са приети от ДКЕВР /КЕВР/ извън рамките на законовата делегация по чл.21, ал.1, т.9 ЗЕ и като нищожни не следва да се прилагат от съда. В мотивите към обжалваното решение въззивният съд не е формирал извод, че разпоредбата на чл.63, ал.2 ПТЕЕ, с която е аргументирал принадлежността на ищеца – касатор към координираната от ответника специална балансираща група, е приета извън законовата делегация на чл.21 ЗЕ. Решаващият извод, до който е достигнал въззивният съд, е в смисъл, че присъединяването е извършено по силата на закона и в съответствие с приетите от ДКЕВР, в рамките на възложените й от закона правомощия в областта на енергийното регулиране, правила. След като отхвърлянето на предявения от касатора иск не е обусловено от извод за приемане на ПТЕЕ извън рамките на законовата делегация и за противоречие на ПТЕЕ с нормативен акт от по-висок ранг, поставеният от касатора въпрос не може да послужи като общо основание по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационен контрол. Не е доказана и допълнителната предпоставка по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, аргументирана с твърдяно противоречие на обжалваното решение с Тълкувателно решение № 5/14.01.2013 г. по т. д. № 5/2011 г. на ОСГК на ВКС. С цитираното тълкувателно решение е създадена задължителна практика на ВКС по въпроса „Обвързана ли е държавата от постановения административен акт или решение на съд по жалба срещу такъв акт за възстановяване правото на собственост върху земеделски земи или гори по реда на ЗСПЗЗ и ЗВСВГЗГФ и допустимо ли е по предявен иск за собственост от или срещу държавата тя да иска да се упражни косвен контрол за нищожност или унищожаемост на този административен акт”, която е неотносима към предмета на разрешения с въззивното решение правен спор. Основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК е заявено бланкетно, поради което касационната инстанция не дължи произнасяне по него.
Отговорът на въпросите „Приложими ли са спрямо един търговец Общи условия на друг търговец, без наличието на индивидуален договор за балансиране и без изрично писмено приемане на тези условия, респективно – при наличието на изрично писмено отхвърляне” /п.2 от изложението/; „Възможно ли е извършването на извънсъдебно прихващане между две насрещни вземания, без наличието на изявление на една от страните, получено от другата страна” /п.3/; „Приемането, че един търговец може да бъде страна по общи условия без наличието на индивидуален договор, без неговото съгласие и дори при изричното му несъгласие, не нарушава ли принципа на равнопоставеност в частните отношения” /п.6/; предполага проверка на законосъобразността на изводите на въззивния съд, че в качеството на производител на електрическа енергия от възобновяеми източници, който не е изпълнил задължението си за избор на координатор на балансираща група, касаторът следва да се счита за присъединен по силата на закона към координираната от ответника специална балансираща група и като последица от това е обвързан по право от прилаганите от ответника общи условия на договорите за участие на производители в специалната балансираща група. В производството по чл.288 ГПК Върховният касационен съд не проверява дали изводите на съда в обжалваното решение са законосъобразни, тъй като проверката за законосъобразност е предмет на производството по чл.290 ГПК и може да бъде реализирана само в случай на допуснато касационно обжалване при разглеждане на касационната жалба по същество. Поради значимостта на въпросите за правилността на обжалваното решение касационно обжалване по повод на тях не може да се допусне и не се налага обсъждане на сочените във връзка с тях допълнителни предпоставки по т.1 и т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. За основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК следва да се отбележи, че позоваването от страна на касатора на определения на Върховния касационен съд, постановени в производство по чл.288 ГПК, не обосновава допълнителния селективен критерий по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като според разясненията в Тълкувателно решение № 2/28.09.2011 г. по т. д. № 2/2010 г. на ОСГТК на ВКС определенията по чл.288 ГПК не са източник на задължителна съдебна практика. Извън обсега на задължителната съдебна практика по чл.280, ал.1, т.1 ГПК е и решение № 11/05.03.2015 г. по т. д. № 450/2014 г. на ВКС, І т. о., което е постановено в производство по чл.48 вр. с чл.47 ЗМТА и с което касаторът е обосновал основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК по отношение на въпроса по п.6 от изложението.
Касационно обжалване не може да се допусне и по въпросите „Настъпва ли материалноправният ефект на извънсъдебното прихващане с вземане, което не е изискуемо и ликвидно” /п.4 от изложението/; „При наличието на писмена клауза в договор, че прихващането се извършва с двустранни протоколи, подписани от страните по него, допустимо ли е едната страна да дерогира тази клауза чрез приемане на Общи условия и да извършва прихващането автоматично? Респективно – индивидуалният писмен договор между страните ли е приложим или общите условия на едната страна, които му противоречат” /п.7/; „Може ли да се приеме само на база изчисленията на едната страна по делото, че сумите за балансиране са именно такива, без да бъдат проверени и изходните данни за тези изчисления, които са у едно трето лице? Съответно длъжен ли е съдът в решението си да обсъди доводите на страната в тази насока” /п.9/. Въпросите не кореспондират с изводите на въззивния съд, съдържащи се в мотивите към обжалваното решение, и не са обуславящи за постановения с решението правен резултат. Въззивният съд, след анализ на фактите и доказателствата по делото, е достигнал до извод, че към момента, когато е извършено прихващането, вземането на ответника за цена на балансиране на електрическа енергия е било ликвидно и изискуемо, а въз основа на констатациите в заключението на счетоводната експертиза е направил извод, че размерът на вземането е определен при спазване на законовите изисквания за разпределяне на стойността на балансираната електрическа енергия между всички участници в специалната балансираща група по утвърдените за целта цени, като месечните задължения за балансиране през исковия период съответстват на двустранно подписани протоколи за балансиране на електрическа енергия. Формулираните от касатора въпроси влагат в изводите на въззивния съд съдържание, различно от действителното, поради което не могат да предпоставят допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Несъответствието на въпросите с общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК прави безпредметно обсъждането на сочените от касатора допълнителни предпоставки по т.1 и т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Позоваването във връзка с въпроса по п.9 на противоречие със задължителната практика на ВКС в решение № 23/02.02.2016 г. по гр. д. № 4553/2015 г. на ІV г. о., решение № 42/05.03.2014 г. по гр. д. № 5488/2013 г. и решение № 16/09.03.2016 г. по гр. д. № 6670/2014 г. на І г. о., е направено в подкрепа на развитото в изложението оплакване за нарушаване на принципа на равнопоставеност на страните поради необсъждане на доводите на касатора, че вземането на ответника, с което е извършено прихващане, не е доказано по основание и размер. Поради обвързването й с оплакване за допуснато от въззивния съд съществено процесуално нарушение цитираната съдебна практика не би могла да се обсъжда в аспекта на основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК.
Въпросът „Валидна ли е клауза в общи условия, която предвижда възможност за едностранно коригиране на сметки („балансиране”) между страните, без такава възможност да е предвидена в закон” /п.5 от изложението/ не е включен в предмета на разрешения с обжалваното решение правен спор и не е обсъждан от въззивния съд при постановяване на решението. Поради това въпросът не може да се квалифицира като значим за изхода на делото по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. Не е доказана и поддържаната допълнителна предпоставка по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, аргументирана от касатора с твърдения за противоречие на обжалваното решение с определение по чл.288 ГПК и с решение по чл.47 ЗМТА, които не са източници на задължителна съдебна практика.
По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на постановеното от Софийски апелативен съд въззивно решение по т. д. № 4626/2016 г.
В зависимост от изхода на производството по чл.288 ГПК и на основание чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.25 от Наредбата за заплащането на правната помощ касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника по касация юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв.,
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2098 от 09.11.2016 г., постановено по т. д. № 4626/2016 г. на Софийски апелативен съд, 11 състав.
ОСЪЖДА [фирма] с ЕИК[ЕИК] – [населено място], [улица], да заплати на [фирма] с ЕИК[ЕИК] – [населено място], [улица], Б. Бизнес Център, сумата 300 лв. /триста лв./ – юрисконсултско възнаграждение по чл.78, ал.8 ГПК.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :