ОТНОСНО: Предстоящо изграждане на уличен водопровод по общински път, на свой риск, с последваща претенция за изплащане на обезщетение спрямо собственика за извършените разходи.
В Дирекция ОДОП постъпи писмено запитване с вх. № 9……. от 25.05.2018 г.
Дружеството „АИ” ЕООД има за основен предмет на дейност покупка на имоти с цел реализиране на строителство и продажба на обектите на реализираното строителство. Към момента осъществява строителство в собствен поземлен имот в …… на сграда – многоетажна с жилищно и обществено предназначение.
Към собствения на дружеството имот няма изграден водопровод и водопроводно отклонение.
Съгласно чл. 64, ал. 3 ЗУТ проводите и съоръженията на техническата инфраструктура се изграждат, поддържат и ремонтират от и за сметка на държавата, общините или съответните експлоатационни дружества, освен ако в специален закон е предвидено друго. Съгласно § 5, т. 32 ДР ЗУТ „общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура“ са мрежите и съоръженията до общите контролно – измервателни уреди в недвижимите имоти, включително разпределителни устройства, а съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за общинската собственост във връзка с чл. 19, ал. 1, т. 4, б. а) публична общинска собственост са водоснабдителните системи или части от тях, включващи мрежи и съоръжения за отнемане, пречистване, обеззаразяване, съхраняване и транспортиране на водите, чрез които се доставя вода за потребителите на територията на общината, с изключение на тези по чл. 13, ал. 1, т. 5 и 6, както и уличните разпределителни водоснабдителни мрежи в урбанизираните територии и водопроводните отклонения до измервателните уреди в имотите на потребителите.
Към момента обаче Община …… не инвестира в изграждането на публичната техническа инфраструктура, като водостнабдяването на собствения на „АИ” ООД имот е възможно само ако самото дружество вместо публичния собственик извърши строителство.
В аспекта на цитираните норми и съгласно наложената от Община …. практика за предстоящото изграждане на Уличен водопровод по общински път, предстои сключване на договор между фирма „АИ“ ЕООД и Община ……
Общината като възложител възлага на „АИ” ЕООД, да построи Уличен водопровод по общински път, на свой риск, изцяло за своя сметка. Общината Възлага на дружеството “АИ” ЕООД да поиска разрешение за строеж на името на Общината, да изпълни уличния водопровод, съгласно одобрения инвестиционен проект и да го въведе в експлоатация, съгласно ЗУТ и Наредба 2 от 2003 за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България, като спази минималните гаранционни срокове за СМР, съоръжения и строителни обекти. Водопроводът ще се изгради с материали на изпълнителя, отговарящи на приетите стандарти за изграждане на съответния клас улица. Изпълнителят „АИ” ЕООД има задължение за своя сметка да сключи договор за строителен надзор. Възложителят упълномощава изпълнителя пред всички институции да го представлява във връзка с изготвяне, одобряване и получаване на строителни книжа и с изграждането на обектите до изготвяне на констативния акт за установяване на годността за приемането на строежа /Образец 15/.
Изпълнителят се задължава да изпълни водопровода; да подготви от името на Общината всички необходими документи за въвеждане и експлоатация на обекта; да предаде на общината заверени копия от финансово-счетоводните документи, свързани с проектирането, надзора и изграждането на водопровода, доказващи неговата стойност; да го въведе в експлоатация за своя сметка.
Изпълнителят се задължава да предаде обекта по договор на Възложителя с протокол, преди подписването на констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа /образец 15/, ведно с количествено – стойностна сметка или еквивалентен документ.
Изпълнителят „АИ” ЕООД дава съгласие съгласно договора изпълненият обект – Уличен водопровод да остане изцяло собственост на Възложителя Община …. и няма претенции за собствеността му след предаването.
Изпълнителят се задължава да предаде на Възложителя обекта безвъзмездно, тоест собственик ще стане Община ……., но водопроводът ще обслужва имота на дружеството, съответно построените обекти: жилищни и търговски, чието ползване е невъзможно без да бъдат водоснабдени.
След приключване на строителството дружеството „АИ” ЕООД има право и ще претендира общината да го обезщети по правилата на чл. 61, ал. 1 от ЗЗД за сторените разноски по водопровода .
При изложената фактическа обстановка следва, че:
– дружеството ще изгражда обект водопровод, който ще стане общинска собственост;
– влагането на средства се налага само и единствено предвид изграждането на сграда в собствения на дружеството имот, тъй като в противен случай би било невъзможно водоснабдяването, и следователно ползването на имота и обектите от сградата;
– при липсата на средства за техническа инфраструктура Общината не поема изграждането за своя сметка, което налага строителните фирми, извършващи строителство в собствените си имоти и изграждащи собствени сграда, сами да изграждат публична инфраструктура, общинска собственост;
– дружеството ще претендира заплащане на разходите от собственика.
Поставяте следните въпроси, свързани с правилното прилагане на ЗКПО и ЗДДС:
1. Ще бъдат ли признати за счетоводен разход на дружеството, направените разходи по изграждането на уличния водопровод, предвид на това, че е невъзможно изграждане на бъдеща сграда без наличието на такъв, съответно Общината възлага изграждането му на собственика за негова сметка, а предметът на дейност на дружеството е свързан пряко със строителство, стопанисване и продажба на недвижими имоти.
2. Ще бъде ли признат данъчен кредит на фактурите за услуги и материали, вложени по изграждането му.
В отговор, изразявам следното становище:
По прилагането на Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО):
Изграждането на съоръженията, които са описани в запитването е задължение на общината, която е техен собственик по смисъла на чл. 6 във връзка с чл. 19, ал. 1, т. 4, б. „а“ и б. „б“ от Закона за водите. Водностопанските системи и съоръжения на територията на общината са публична общинска собственост. Общината, която възлага изграждането на въпросните активи, ако не е уговорено извършване на дарение в нейна полза, би имала задължение да обезщети/възнагради данъчно задълженото лице за изграждането на обектите, в случай че те бъдат изградени от него.
Когато дружеството получи възнаграждение или поне задължителното обезщетение за изграждането на чуждите активи на основание на чл. 97 от Закона за собствеността, извършените разходи биха били част от елементите, формиращи цената на това изграждане, съответно би била налице пряка връзка с дейността на лицето.
Принципна постановка в ЗКПО е, че разходите, несвързани с дейността, не се признават за данъчни цели (чл. 26, т. 1 от ЗКПО). Законът не дефинира понятието „разходи несвързани с дейността“, което означава, че то следва да се разбира в общоприетия му смисъл (чл. 46 от Закона за нормативните актове и чл. 37, ал. 2 и 3 от Указ № 883 за прилагане на Закона за нормативните актове).
В категорията на разходите, несвързани с дейността, се включват всякакви разходи, които не са присъщи или иначе казано са чужди (извършват се в чужд интерес) и потенциално не създават доход за данъчно задълженото лице.
Извършването на разходи в чужда полза, в т.ч. и в полза на обществото, не може да са приеме за свързано с дейността, още повече с дейността на търговец, чиято основна цел е реализирането на печалба.
В този смисъл, ако е договорено, че водоснабдителните съоръжения бъдат изградени от дружеството без да се дължи от общината възнаграждение/обезщетение за изграждането им, се оказва, че дружеството извършва разходи в чужда полза, а резултатът от извършените разходи е безвъзмездно предоставено материалното благо в полза на общината. При условие че не е предвидено в закон, друг нормативен акт или в акт на държавен орган, принуждаващ данъчно задълженото лице да извърши такова безвъзмездно предоставяне, следва да се има предвид, че съгласно чл. 16, ал. 2, т. 2 от ЗКПО безвъзмездното предоставяне за ползване на материални и нематериални блага е приравнено на отклонение от данъчно облагане, а последиците от отстраняването на ефекта от отклонението се изразяват в определяне на такава данъчна основа, каквато би се получила при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане.
В случая, считам че разпоредбата на чл. 16, ал. 2, т. 2 от ЗКПО е неприложима предвид обстоятелството, че с поемането за своя сметка на разходите за изграждане на съоръжения, които след въвеждането им в експлоатация стават публична общинска собственост, дружеството на практика замества общината в една от нейните функции. Всъщност, когато данъчно задължените лица се лишават от част от своите доходи и печалби, осъществявайки функции, присъщи принципно на държавата или общините – подпомагане на културата, образователната дейност, науката, лица с увреждания, бюджетни предприятия и т.н., законодателят е предвидил в общия случай частично признаване на извършените разходи, разглеждайки ги като разходи за дарения в полза на такива лица. Характерът на разхода като такъв в полза на общината, считам, че по тълкувателен път го изключва от хипотезата на чл. 16, ал. 2, т. 2 от ЗКПО и прави приложима по аргумент на по-силното основание нормата на чл. 31, ал. 1, т. 5 от ЗКПО, съгласно която за данъчни цели се признават счетоводни разходи за дарения в общ размер до 10 на сто от положителния счетоводен финансов резултат (счетоводната печалба), когато разходите за дарения са направени в полза на бюджетни предприятия по смисъла на ЗСч. Доколкото бюджетни предприятия по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗСч са всички лица, които са бюджетни организации по смисъла на § 1, т. 5 от допълнителните разпоредби на Закона за публичните финанси, а това от своя страна са „всички юридически лица, чиито бюджети се включват в държавния бюджет, в бюджетите на общините,…“, считам, че направено дарение в полза на общината, която на основание чл. 14 от Закона за местното самоуправление и местната администрация е юридическо лице, имащо право на собственост и самостоятелен общински бюджет, попада в приложното поле на преференцията.
По прилагането на Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС):
Според регламентираните в чл. 69 от ЗДДС общи условия за приспадане на данъчен кредит, регистрирано по ЗДДС лице има право да приспадне начисления му данък за получени стоки и/или услуги, когато използва тези стоки и услуги за извършване на облагаеми доставки. Предвид ал. 1, т. 1 от разпоредбата, когато стоките и услугите се използват за целите на извършваните от регистрираното лице облагаеми доставки, лицето има право да приспадне данъка за стоките или услугите, които доставчикът – регистрирано по този закон лице, му е доставил или предстои да му достави. Необходимо условие е стоките или услугите да се използват за целите на извършваните от лицето облагаеми доставки.
За да възникне право на приспадане на данъчен кредит, трябва да е налице пряка връзка между получените от лицето стоки и услуги и използването им за извършваните от същото лице доставки, за които начислява данък (облагаеми доставки).
Що се касае до ограниченията на правото на приспадане на данъчен кредит, същите са регламентирани с чл. 70, ал. 1 от ЗДДС.
На основание чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 или 74, когато стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето.
Тъй като представляваното от Вас дружество извършва с получените стоки и услуги безвъзмездни доставки, за същите няма да е налице право на приспадане на данъчен кредит при тяхното придобиване.