Изх. № 53-04-816/11.12.2015 г.
ЗДДС, чл.3, ал.1 ЗЗД, чл.225
чл.3, ал.2
чл.113
чл.114, ал.1, т.5
чл.45, ал.3
чл.86, ал.3
чл.45, ал.7
чл.67, ал.2
чл.79, ал.1
В дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” ….. e постъпило Вашe писмено запитване, прието с вх. № 53-04-816/…11.2015 г. относно прилагане на разпоредбите на Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).
Фактическата обстановка, изложена в запитването, е следната:
На 19.12.2000 г. в качеството си на управител на ЕТ …, сте закупили чрез Столичната агенция по приватизация помещение в трафопост (магазин за хранителни стоки), находящо се в гр. София, жк „…“ Имотът е построен през 1976 г. При закупуването на имота от Столичната агенция по приватизация не е начисляван данък за сделката.
Посочвате, че сте навършили 65 години и сте пенсионер и сте решили да прехвърлите процесния недвижим имот на дъщеря Ви.
Във връзка с изложената фактическа обстановка са поставени следните въпроси:
1. Какви задължения възникват за Вас при продажбата на недвижимия имот ?
2. Какви задължения възникват за Вас при дарение на недвижимия имот ?
Предвид изложената фактическа обстановка, въпросите и относимата към тях нормативна уредба, изразявам следното становище:
По първи въпрос:
Съгласно разпоредбата на чл.3, ал.1 от ЗДДС, данъчно задължено лице е всяко лице, което извършва независима икономическа дейност, без значение от целите и резултатите от нея. Легална дефиниция на понятието „независима икономическа дейност” е дадена в чл.3, ал.2 от закона – „независима икономическа дейност е дейността на производители, търговци и лица, предоставящи услуги, включително в областта на минното дело и селското стопанство, както и упражняването на свободна професия, включително на частен съдебен изпълнител и нотариус. Независима икономическа дейност е и всяка дейност, осъществявана редовно или по занятие срещу възнаграждение, включително експлоатацията на материално и нематериално имущество с цел получаване на редовен доход от него”.
Видно от употребения термин „всяко лице”, в кръга на задължените лица попадат и физическите лица, доколкото извършваната от тях дейност отговаря на критериите за независима икономическа дейност по ал.2и не попада в изключенията, посочени в ал.3 на същата разпоредба.
В ЗДДС не са посочени изрични критерии, според които да се определи дали една дейност се осъществява редовно или по занятие. Преценка за това може да бъде направена при разглеждане на конкретна фактическа обстановка, с оглед всички факти и обстоятелства. Понятието „дейност по занятие” може да се счита, че това е дейност като постоянна работа, която не е свързана с единични сделки, която няма случаен характер, чиято цел е създаване на постоянен доход. Извършването на разпоредителни сделки с недвижими имоти няма да представлява независима икономическа дейност по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗДДС, само ако се извършва еднократно, а не редовно или по занятие. Сделките ще попадат извън обхвата на ЗДДС и няма да представляват доставки по смисъла на ЗДДС. Само при такава хипотеза няма да възникне задължение за начисляване на ДДС.
В запитването сте посочили, че притежавате регистрация и като едноличен търговец. С оглед правната същност на едноличния търговец като субект на правото, не съществува отделна и независима правосубектност между него и физическото лице, което го е регистрирало. Едноличният търговец не представлява отделен и независим данъчен субект, различен от физическото лице. В този смисъл е и разпоредбата на §1, ал.2 от ДР на Правилника за прилагане на закона за данък върху добавената стойност (ППЗДДС), според която физическите лица са длъжни да се идентифицират за целите на закона с получения при регистрацията си идентификационен номер по ДДС за всички извършвани от тях доставки, представляващи независима икономическа дейност.
Във връзка с документирането на доставки, извършвани от физическо лице, което притежава регистрация като едноличен търговец и което е получило идентификационен номер за целите на ДДС, следва да се отбележи, че в този случай, независимо от това в какво качество физическото лице извършва доставките, представляващи независима икономическа дейност – като търговец или само като физическо лице, то е длъжно да издава фактура по реда на чл.113 от ЗДДС. На основание чл.114, ал.1, т.5 от закона, лицето задължително следва да посочи идентификационния номер по чл.94, ал.2 от ЗДДС.
В запитването е посочено, че помещението, подробно описано в приложения към запитването договор за продажба, е построено през 1976 г. Във връзка с това следва да имате предвид, че съгласно чл.45, ал.3 от ЗДДС, освободена доставка е и доставката на сгради или на части от тях, които не са нови, доставката на прилежащите към тях терени, както и учредяването и прехвърлянето на други вещни права върху тях. Определението за „сгради, които не са нови“, се извежда по аргумент за противното от легалната дефиниция, която е дадена в § 1, т.5 от ДР на ЗДДС за „нови сгради“ а именно:
а) които към датата, на която данъкът за доставката им е станал изискуем, са с етап на завършеност „груб строеж“ или
б) за които към датата, на която данъкът за доставката им е станал изискуем, не са изтекли 60 месеца считано от датата, на която е издадено разрешение за ползване по реда на Закона за устройство на територията.
Предвид обстоятелството, че се касае за продажба на помещение, което не е „нова сграда“, на основание чл.86, ал.3 от ЗДДС във връзка с чл.45, ал.3 от с.з. за Вас не възниква задължение за начисляване на данък. В този случай на основание чл.114, ал.1, т.12 от ЗДДС в издаваната фактура следва да отразите основанието за неначисляване на данъка, а именно чл.45, ал.3 от ЗДДС.
По отношение на продажбата, следва да имате предвид, че по силата на чл.45, ал.7 от ЗДДС, в качеството си на доставчикна „сграда, която не е нова“ може да изберете доставката да бъде облагаема. Правото на избор може да се упражни чрез посочване на размера на данъка във фактурата за доставката, както и основанието за осъществяване правото на избор доставката да е облагаема – чл.45, ал.7 от ЗДДС.
В случай, че във фактурата, която ще бъде издадена за доставката, не бъде посочено основанието на чл.45, ал.3 от ЗДДС се приема, че е упражнено правото на избор доставката да бъде облагаема и че данъкът е включен в цената (чл.67, ал.2 от ЗДДС).
Като допълнение към гореизложеното е разпоредбата на чл.79, ал.1 от ЗДДС, съгласно която регистрирано лице, което изцяло или частично е приспаднало данъчен кредит за произведени, закупени, придобити или внесени от него стоки или услуги и впоследствие ги използва за извършване на освободени доставки или за доставки или дейности, за които не е налице право на приспадане на данъчен кредит, дължи данък в размер на ползвания данъчен кредит.
В запитването сте посочили, че при закупуването на имота от Столичната агенция по приватизация, не е начисляван данък при прехвърлянето на собствеността, което е видно и от приложения към запитването договор за продажба на общински нежилищен имот. Предвид факта, че не е ползван данъчен кредит по реда на чл.79, ал.1 от ЗДДС за покупката на процесния имот, то в конкретния случай за същия не следва да се извърши корекция.
По втори въпрос:
Нормативната уредба, уреждаща договора за дарение, се съдържа в разпоредбата на чл.225 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В чл.225, изр. първо от ЗЗД е указано, че с договора за дарение дарителят отстъпва веднага и безвъзмездно нещо на дарения, който го приема.
Обект на облагане с данък върху добавената стойност е всяка възмездна облагаема доставка на стока или услуга. Определение за възмездност на доставка може да се изведе по аргумент от дефиницията за безвъзмездна доставка в § 1, т.8 от ДР на ЗДДС, съгласно който „безвъзмездна е доставката, при която няма възнаграждение или стойността на даденото многократно надхвърля полученото”.
Като облагаема доставка се третира всяка доставка на стока или услуга по смисъла на чл.6 и 9 от закона, когато е извършена от данъчно задължено лице по този закон и е с място на изпълнение на територията на страната, както и доставката, облагаема с нулева ставка, извършена от данъчно задължено лице, освен в случаите, в които този закон предвижда друго. По смисъла на чл.8 от ЗДДС, услуга е всичко, което има стойност и е различно от стока, от парите в обръщение и от чуждестранната валута, използвани като платежно средство.
От значение е да се отбележи, че безвъзмездните доставки са изключени от предметния обхват на ЗДДС. Това произтича от разпоредбите на чл.2, т.1 – т.4 от закона, където е указано, че обект на облагане са възмездните доставки на стоки и услуги. В конкретния случай, дарението на недвижимия имот (магазин) е извън предметния обхват на ЗДДС поради което за Вас няма да възникне задължение да начислявате данък респ. да издавате фактура.
Друга характерна особеност, която трябва да се отбележи във връзка с дарението на недвижимия имот е, че ЗДДС третира като възмездна доставка и безвъзмездното прехвърляне на собственост или друго вещно право върху стоката на трети лица, когато при производството, вноса или придобиването й е приспаднат изцяло или частично данъчен кредит.
Действително чл.225 ЗЗД третира дарението като едностранен договор, като eдинствено задължение възниква само за дарителя – да прехвърли свое имуществено право. Най – характерната черта за дарението е, че то е безвъзмезден договор. Отсъствието на насрещен еквивалент е друга характерна особеност, която отличава този способ от търговската сделка.
По – горе в изложението по първи въпрос бе посочено, че при закупуването на имота не е начисляван данък респ. не е ползван данъчен кредит от което следва, че в конкретния случай дарението на имота за целите на ЗДДС не се приравнява на възмездна доставка по реда на чл.6, ал.3, т.2 от ЗДДС.
Настоящото становище е принципно и е въз основа на изложената в запитването фактическа обстановка и представени документи. В случаите, когато в производство, възложено по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) се установи фактическа обстановка различна от посочената, Вие не може да се позовавате на разпоредбата на чл.17, ал.3 от ДОПК.