КСО – чл. 5, ал. 1, чл. 5, ал. 1, чл. 6, ал. 2, т. 1 и т. 3 и чл. 6а;
ЗЗО – § 1, т. 15;
ЗНАП – чл. 3;
Регламент /ЕО/ № 883/2004 – чл. 11, параграф 3, буква „а”, чл. 12, параграф 1;
Регламент /ЕО/ № 987/2009 – чл. 21
ОТНОСНО:Приложимо законодателство съгласно Регламент /ЕО/ № 883/2004 спрямо наети лица, командировани в държави-членки на Европейския съюз от предприятие, което осигурява временна работа
В отговор на Ваше запитване, постъпило в Дирекция „ОУИ” -…… с вх. № ……. от 10.07.2012 г., Ви уведомяваме за следното:
В запитването посочвате, че представляваното от Вас дружество възнамерява да регистрира предприятие, осигуряващо временна работа. В тази връзка се интересуватеза следното:
1.Като предприятие, осигуряващо временна работа, можете ли да отдавате персонал в рамките на ЕС и при какви условия?
2.Необходимо ли е в тези случаи за командированите лица да бъде издаден формуляр А1?
3.Къде следва да се заплащат осигурителните им вноски?
Предвид гореизложеното и с оглед, определените в чл. 3 от Закона за Националната агенция за приходите /ЗНАП/ функции и правомощия на Националната агенция за приходите /НАП/, изразяваме принципно становище само по въпросите, свързани с прилагане на осигурителното законодателство. Въпросът относно условията, при които можете да отдавате персонал на работодатели, установени в държави-членки на Европейския съюз, е от компетентността на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда” и поделенията й, на които е възложен цялостният контрол по прилагането на трудовото законодателство.
На основание чл. 5, ал. 1, изр. първо от Кодекса за социално осигуряване /КСО/ „осигурител” е всяко физическо лице, юридическо лице или неперсонифицирано дружество, както и други организации, които имат задължение по закон да внасят осигурителни вноски за други физически лица. Според § 1, т. 15 от Допълнителните разпоредби на Закона за здравното осигуряване /ЗЗО/, „осигуряващ” е физическо или юридическо лице, което плаща изцяло или частично здравноосигурителна вноска или премия за трето лице. Разпоредбата на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на Кодекса на труда /КТ/ дефинира като „работодател” всяко физическо лице, юридическо лице или негово поделение, както и всяко друго организационно и икономически обособено образувание /предприятие, учреждение, организация, кооперация, стопанство, заведение, домакинство, дружество и други подобни/, което самостоятелно наема работници или служители по трудово правоотношение, включително за извършване на надомна работа и работа от разстояние и за изпращане за изпълнение на работа в предприятие ползвател.
Легална дефиниция на понятието „предприятие, което осигурява временна работа“, е дадена в § 1, т. 17 /нова – ДВ, бр. 7 от 2012 г./ от Допълнителните разпоредби на КТ. Това е всяко физическо или юридическо лице, което извършва търговска дейност и сключва трудов договор с работник или служител, за да го изпрати да изпълнява временна работа в предприятие ползвател под негово ръководство и контрол след регистрация в Агенцията по заетостта.
Съгласно чл. 107р /нов – ДВ, бр. 7 от 2012 г., в сила от 05.12.2011 г./ от КТ в трудовия договор с предприятие, което осигурява временна работа, се уговаря, че работникът или служителят ще бъде изпратен за изпълнение на временна работа в предприятие ползвател под негово ръководство и контрол. Ал. 4 от същия член гласи, че трудовият договор по ал. 1 се сключва при условията и по реда на раздел I от тази глава, както следва:
1.до завършване на определена работа;
2.за заместване на работник или служител, който отсъства от работа.
Според разпоредбата на чл. 107с /нов – ДВ, бр. 7 от 2012 г., в сила от 05.12.2011 г./, ал. 1 и ал. 5 от КТ предприятието, което осигурява временна работа, е длъжно:
?да изпрати уведомление до съответната териториална дирекция на Националната агенция за приходите по реда на чл. 62, ал. 3. ал. 5 от КТ;
?да начислява във ведомост за заплати трудовото възнаграждение на работника или служителя;
?да плаща на работника или служителя полагащото му се трудово възнаграждение;
?по писмено искане на работника или служителя да му издаде извлечение от документите за изплатените или неизплатените трудови възнаграждения и обезщетения;
?да осигури работника или служителя при условия и по ред, установени в Кодекса за социално осигуряване и в Закона за здравното осигуряване;
?по писмено искане на работника или служителя да му издаде и предостави необходимите документи, удостоверяващи факти, свързани с възникването, изпълнението и прекратяването на трудовото правоотношение, в 14-дневен срок от искането;
?при прекратяване на трудовото правоотношение да издаде заповед за уволнение или друг документ, с който се удостоверява прекратяването му.
Разпоредбата на чл. 121, ал. 4 /нова – ДВ, бр. 7 от 2012 г./ от КТ указва, че в случаите на командироване на работници и служители, изпратени от предприятие, което осигурява временна работа, в рамките на предоставяне на услуги в друга държава – членка на Европейския съюз, в друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или в Конфедерация Швейцария, страните уговарят за срока на командировката поне същите минимални условия на работа, каквито са установени за работниците и служителите, изпълняващи същата или сходна работа в приемащата държава.
От горецитираните разпоредби следва, че предприятието, което осигурява временна работа, е работодател по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на КТ, осигурител според КСО и осигуряващ за целите на ЗЗО спрямо лицата, наети с цел изпълнение на временна работа в предприятие ползвател. Следователно, то има задължението да уведомява компетентната териториална дирекция на Националната агенция за приходите /ТД на НАП/ при сключване, изменение или прекратяване на трудовите договори с наетите от него лица чрез изпращане на уведомлението по чл. 62, ал. 5 от КТ, да внася дължимите за тях осигурителни вноски по КСО и ЗЗО и да подава данни за осигуряването им в съответната ТД на НАП съгласно чл. 5, ал. 4 от КСО /декларации образец № 1 и 6/.
В чл. 6а от КСО е регламентирано, че в случаите на командироване на работници и служители, изпратени от предприятие, което осигурява временна работа, в рамките на предоставяне на услуги в друга държава – членка на Европейския съюз, в друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или в Конфедерация Швейцария, осигурителните вноски се дължат върху получените, включително начислените и неизплатените, брутни месечни възнаграждения или неначислените месечни възнаграждения, както и други доходи от трудова дейност в приемащата държава и в България, но върху не по-малко от минималните ставки на заплащане на труда в приемащата държава, а за работниците и служителите, командировани в държава, в която не са определени минимални ставки на заплащане – минималния осигурителен доход по чл. 6, ал. 2, т. 3 и върху не повече от максималния месечен размер на осигурителния доход по чл. 6, ал. 2, т. 1. Разпоредбата се прилага при условие, че за командированите лица е приложимо българското осигурително законодателство.
Приложимото законодателство за горепосочените лица се определя според координационните правила на регламентите в областта на социалната сигурност, които от 01.01.2007 г., датата на пълноправното членство на България в Европейския съюз страната ни задължително прилага.
Координационните правила са въведени с Регламент /ЕИО/ № 1408/71 на Съвета и регламента за неговото прилагане – Регламент /ЕИО/ № 574/72. От 1 май 2010 г. са в сила нови регламенти за координация на системите за социалната сигурност – Регламент /ЕО/ № 883/2004 и Регламент /ЕО/ № 987/2009, който установява процедурата за прилагането му.
Регламент № 883/2004 и Регламент № 987/2009 се прилагат на територията на всички държави–членки на ЕС. Държавите–членки, в това число България, прилагат Регламент /ЕО/ № 883/2004 и Регламент /ЕО/ № 987/2009 с Конфедерация Швейцария от 01.04.2012 г., а с Норвегия, Лихтенщайн и Исландия – от 01.06.2012 г.
Материалният обхват на Регламент № 883/2004 е определен в чл. 3 от него. Това означава, че определеното приложимо законодателство засяга всички тези клонове на социалната сигурност и лицето ползва права от тези клонове за сметка на държавата, която е определена като компетентна.
Приложимото законодателство се определя според разпоредбите на Дял II от Регламент № 883/2004 /чл. 11 – 16/, при условие, че е налице трансгранична ситуация /пресичане на граници между държави, които прилагат регламента от лица, попадащи в персоналния му обхват/.
„Определяне на приложимото законодателство” е един от основните принципи, установени с Регламент № 883/2004. Според този принцип, лицата, за които се прилага регламента са подчинени на законодателството на само една държава–членка /основание чл. 11/1/ от Регламент № 883/2004/.
Основното следствие от определяне на приложимото законодателство според Дял II от Регламент № 883/2004 е, че се определя държавата–членка, в която се дължат задължителните осигурителни вноски, съгласно законодателството на тази държава, включително за дейностите и доходите от други държави–членки.
Основното правило при определяне на приложимото право е, че лицата са подчинени на законодателството на държавата–членка, на чиято територия полагат труда си /“lex loci laboris”/. Лицата осъществяващи дейност като заети или като самостоятелно заети в една държава–членка са подчинени на законодателството на тази държава /основание чл. 11/3//а/ от Регламент № 883/2004/.
С цел избягване на неблагоприятни последици, които биха настъпили за работниците, работодателите и институциите за социална сигурност, при прилагане на основното правило са предвидени изключения, едно от което е въведено с разпоредбата на чл. 12, параграф 1 от Регламент № 883/2004.
Съгласно чл. 12/1/ от Регламент № 883/2004 лице, което осъществява дейност като заето лице в държава–членка от името на работодател, който обичайно осъществява дейността си в нея и което е командировано от този работодател в друга държава–членка, за да осъществява там дейност от името на същия работодател, продължава да е подчинено на законодателството на първата държава–членка, при условие, че предвиденото времетраене на тази работа не превишава двадесет и четири месеца и че не е изпратено да замества друго лице.
Като изключение от основното правило, тази разпоредба поставя редица задължителни изисквания, чието изпълнение е абсолютно условие за запазване на приложимото законодателство на изпращащата държава–членка спрямо заетите лица, които временно извършват работа на територията на другадържава–членка.
Едно от решаващите условия за прилагане на чл. 12/1/ от Регламент № 883/2004 е командироващият работодател обичайно да осъществява дейността си на територията на изпращащата държава–членка. Съгласно чл. 14/2/ от Регламент № 987/2009, за целите на прилагането на чл. 12/1/ от основния регламент, изразът „което обичайно осъществява дейността си в нея“ се отнася до работодател, който обичайно извършва значителни по обхват дейности, на територията на държавата–членка, в която е установен, като се вземат предвид всички критерии, характерни за дейностите, извършвани от въпросното предприятие.
Друго решаващо условие за прилагане на чл. 12/1/ от Регламент № 883/2004 е поддържането на пряка връзка между работодателя и изпратеното лице. Наличието на пряка връзка предполага запазване на взаимоотношенията между командированото заето лице и изпращащия работодател в рамките на съществуващото помежду им правоотношение.
Следващо условие, определено в чл. 12/1/ от Регламент № 883/2004 е предвиденото времетраене на работата да не превишава 24 месеца. Ако поначало е ясно, че времето, което е необходимо за извършване на работата надвишава този период, разпоредбата не може да се приложи, дори лицето да е изпратено засрок до 24 месеца. Разпоредбата на чл. 12/1/ от Регламент № 883/2004 въвежда общ период от 24 месеца, без възможност за удължаване с допълнителен период.
В случай, че предвиденото времетраене на работата превишава 24 месеца, заетото лице може да остане подчинено на българското законодателство, ако се постигне споразумение по чл. 16 от Регламент № 883/2004 между НАП и институцията по приложимо право на държавата–членка, в която е командировано лицето.
Последното задължително условие, определено в чл. 12/1/ от Регламент № 883/2004 е лицето да не е изпратено да замества друго лице. Предвид това, наетото лице,може да остане подчинено на законодателството на изпращащата държава при условие, че не е изпратено на територията на друга държава–членка, за да извършва работата на друго лице.
Разпоредбата на чл. 12/1/ от Регламент № 883/2004 предвижда запазване на приложимото законодателство на изпращащата държава–членка и е приложима спрямо заети лица, които са подчинени на това законодателство по силата на това, че са осъществявали трудова дейност в предприятието, което ги командирова.
Въпреки това чл. 12/1/ от Регламент № 883/2004 се прилага и спрямолица, които са наети с цел да бъдат командировани в друга държава–членка, при условие че непосредствено преди командироването са били подчинени на законодателството на изпращащата държава–членка /основание чл. 14/1/ от Регламент № 987/2009/ за период приблизително не по–малък от един месец. Един по-кратък период би наложил извършването на оценка на всеки отделен случай, като се вземат предвид всички останали фактори, имащи отношение по въпроса /Решение А2 от 12.06.2009 г. на Административната комисия за координация на системите за социална сигурност/.
В случаите по чл. 12/1/ от Регламент /ЕО/ № 883/2004 и на основание чл. 88-90 от ДОПК въз основа на подадено искане по утвърден образец /ОКд-236/ се издава удостоверение А1 за приложимо законодателство. Искане може да се подаде от наетото лице и/или от неговия работодател. Издаденият формуляр удостоверява, че за периода, посочен в него, който не може да бъде по-дълъг от 24 месеца и да бъде удължаван с допълнителен период, наетото лице остава подчинено на българското законодателство
След постъпване на искането в компетентната териториална дирекция на НАП органът по приходите, определен да издаде удостоверението, извършва проверка на данните, представени в искането и извършва анализ на приложените към него доказателства. При установяване на несъответствия или в случаите на недостатъчна информация и/или доказателства такива могат да бъдат изискани допълнително. Въз основа на установеното при анализа органът по приходите издава удостоверение А1 или се произнася с мотивиран отказ. Изпълнението на задължителните условия за издаване на удостоверение А1 се преценява само по конкретна фактическа обстановка и самостоятелно от органа по приходите, на когото е възложено издаването на документа. Въз основа на прогласените принципи за самостоятелност, независимост и обективност, единствено в правомощията на съответния орган по приходите е след анализиране на конкретните факти и обстоятелства да издаде искания формуляр или да откаже издаването му.
В случаите, при които е отказано издаването на удостоверение А1, в съответствие с основното правило на чл. 11/3//а/ от Регламе’