Изх. №53-00-36/04.04. 2017 г.
ЗКПО – чл. 12, ал. 5, т. 3
В дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ е постъпило Ваше писмено запитване, прието с вх. №53-00-36/…2017 г. във връзка с прилагането на разпоредбите на Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО).
В запитването е изложена следната фактическа обстановка:
По силата на споразумение за партньорство, сключено с Microsoft Ireland Operations Limited, „Т“ ЕАД е оторизирана да продава Microsoft продукти на компании, регистрирани на територията на България (или свързани лица от Европейския съюз на български компании). За всяка отделна сделка се сключва споразумение между Microsoft Ireland Operations Limited и крайния потребител на продуктите/услугите (приложено е примерно споразумение за продукти и услуги на Microsoft), в което „Т“ ЕАД е посочен като партньор (риселър/дистрибутор). Продуктите предмет на сделките са софтуер и онлайн услуги. Под софтуер се разбира лицензирани копия на софтуер на Microsoft, посочени в списък с продукти. Правата по всички споразумения са непрехвърляеми и неизключителни – Microsoft предоставя на крайния клиент ограничено право за използване на даден стандартизиран софтуер в рамките на поръчаните количества. Прехвърляне на лицензии не е позволено. Клиентите нямат право да подлагат на промяна който и да е продукт на Microsoft, но имат възможност да преотдават даден лиценз на свързано лице за използване при спазване на всички условия, вписани в споразумението.
В споразумението за партньорство е посочено, че „Т“ ЕАД няма право да: променя, декомпилира или подлага на обратно реконструиране лицензите и услугите, предлагани от Microsoft; да използва продуктите, които предоставя на крайни клиенти по споразумението за партньорство.
Сделките при предоставяне на продукти на Microsoft се документират чрез:
– Споразумение за продукти и услуги между Microsoft Ireland Operations Limited и краен клиент, с общи условия за ползване на продуктите;
– Оферта/поръчка за покупка или договор между „Т“ ЕАД и краен клиент – включва цени и условия за плащане и приемане на продуктите;
– Фактури издадени от Microsoft Ireland Operations Limited към „Т“ ЕАД, с посочен краен клиент по дадено споразумение;
– Фактура и протокол, издадени от „Т“ ЕАД към краен клиент.
Във връзка с изложената фактическа обстановка са поставени следните въпроси:
1. Българското дружество има ли задължение да удържа и внася данък при източника по сделки, като партньор (дистрибутор/риселър) за продажба на стандартизиран софтуер без да има право за ползване, копиране и видоизменяне на този софтуер?
2. Следва ли изплатените суми от „Т“ ЕАД към Microsoft Ireland Operations Limited по описаните сделки да се третират като печалби и доходи от източници в Република България по чл. 12 от ЗКПО?
3. Може ли да се приеме, че софтуерът – предмет на тези сделки попада в изключението от дефиницията на авторски и лицензионни възнаграждения по §1, т. 8 от ДР на ЗКПО?
Предвид изложената фактическа обстановка, въпросите и относимата към тях нормативна уредба, изразявам следното становище:
Доходите от източник в страната, посочени в чл. 12, ал. 5 от ЗКПО, на чуждестранни юридически лица, когато не са реализирани чрез място на стопанска дейност в страната, подлежат на облагане с данък при източника по реда на чл. 195 от ЗКПО.
По смисъла на §1, т. 8 от ДР на ЗКПО „авторски и лицензионни възнаграждения“ са плащанията от всякакъв вид, получени за: използването или за правото на използване на всяко авторско право за литературно, художествено или научно произведение, включително кинофилми, записи на радио- или телевизионно предаване или софтуер; на всеки патент, топологии на интегралните схеми, марка, промишлен дизайн или полезен модел, план, секретна формула или процес или за използване на или за правото на използване на промишлено, търговско или научно оборудване, или за информация, отнасяща се до промишлен, търговски или научен опит. Не се смятат за авторски и лицензионни възнаграждения плащанията за придобиване на право на ползване на софтуер, в който е инкорпорирано само копие от съответната програма, в случай, че не се предоставят правата по копиране, разпространяване, видоизменяне, публично представяне или друга форма на търговско използване.
От текста на разпоредбата е видно, че легалната дефиниция на понятието „авторски и лицензионни възнаграждения“ изключва от обхвата на този вид доход плащанията за придобиване правото на ползване на софтуер от местно лице, когато не е обект на търговско използване. Следователно, когато платецът на дохода получава копие от съответната програма като краен потребител, без да са му предоставени правата по копиране, размножаване, разпространяване, видоизменяне, публично представяне или други форми на търговско използване, тогава доходът не подлежи на облагане по реда на чл. 195, ал. 1 от ЗКПО с данък при източника.
В случай, че цитираният софтуер е обект на авторско право, и ако на клиента се предоставят изброените в изречение второ от разпоредбата на §1, т. 8 от ДР на ЗКПО имуществени елементи на авторското право, то свързаните с това доходи ще представляват авторски и лицензионни възнаграждения, респ. ще подлежат на облагане с данък при източника по чл. 195 от ЗКПО.
Според приложеното примерно споразумение, всички права, предоставени по силата на това споразумение, са неизключителни и непрехвърляеми, освен ако не е посочено друго в подраздела „Прехвърляне на лиценз“. При приемането на всяка поръчка Microsoft предоставя на клиента ограничено право за ползване на софтуера в поръчаните количества. Прехвърлянията на лиценз не са позволени, с изключение на това, че клиентът има право да прехвърли постоянни лицензи на свързано лице; или трето лице единствено във връзка с прехвърлянето към третото лице на хардуер или служители, на които лицензите са били предоставени като част от отделяне на активи от свързано лице или разделяне на свързано лице; или сливане, в което участва клиентът или свързано лице.
Доколкото клиентът получава право на ползване на софтуер, в който е инкорпорирано само копие от съответната програма, но не получава правата по копиране, разпространяване, видоизменяне, публично представяне или друга форма на търговско използване, доходът на чуждестранното лице не попада в обхвата на чл. 12 от ЗКПО и не подлежи на облагане по реда на чл. 195, ал. 1 от ЗКПО.
Настоящото становище е принципно и е въз основа на изложената в запитването фактическа обстановка. В случаите, когато в производство, възложено по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) се установи фактическа обстановка различна от посочената, Вие не може да се позовавате на разпоредбата на чл. 17, ал. 3 от ДОПК.