Във връзка с Ваше писмено запитване, постъпило с вх. № 96-00-752/ 12.11.2012г. в Дирекция «ОУИ»-
е изложена следната фактическа обстановка:
Дружеството е участник в открита процедура по възлагане на обществена поръчка. Съгласно условията на тръжната процедура, при избиране на изпълнител на някоя от двете обособени позиции в процедурата, Министерството на здравеопазването превежда авансово сумата на договора по сметка на изпълнителя срещу предоставянето на банкова гаранция за цялата сума на превода.
Според Министерството на здравеопазването/МЗ/, банковата гаранция следва да покрие цялата сума по договора, включително ДДС.
Поставен е въпрос правомерно ли е изискването на МЗ в банковата гаранция да се включи ДДС или същото е неправомерно, тъй като ДДС е дължим данък, който следва да се заплати в законоустановения срок на ТД на НАП-……
Предвид изложената фактическа обстановка, във връзка с поставените от Вас въпроси изразяваме следното становище:
Съгласно чл.25, ал.1 от ЗДДС, данъчно събитие по смисъла на този закон е доставката на стоки или услуги, извършена от данъчно задължени по този закон лица, вътреобщностното придобиване, както и вносът на стоки. По смисъла на ал.2 на същия член, данъчното събитие възниква на датата, на която собствеността върху стоката е прехвърлена или услугата е извършена.
В допълнение към горните норми, в чл.25, ал.8 от закона е указано, че в случаите, когато преди да е възникнало данъчно събитие, се извърши цялостно или частично авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при получаване на плащането /за размера на плащането/, с изключение на получено плащане във връзка с вътреобщностна доставка. В тези случаи се приема, че данъкът е включен в размера на извършеното плащане.
Предвид горните текстове и съгласно чл.113, ал.4 от ЗДДС, в случаите на авансово плащане, фактурата се издава задължително не по-късно от 5 дни от датата на получаване на плащането. Задължението за издаване на фактура и изпълнението на другите елементи от сложния състав на начисляване на ДДС, съгласно чл.86, ал.1 от ЗДДС при получаване на авансовотоплащане по договора, а също и внасянето на дължимия косвен данъкще тежи на изпълнителя по договора.
Така издадената фактура с начислен ДДС по авансовота плащане следва да се отрази в дневника за продажби /чл.124, ал.2 от ЗДДС/ и справката-декларация / чл.125, ал.1 от ЗДДС/, като резултата се определя по чл.88 от ЗДДС и дължимия данък се разчете с бюджета по чл.89 от закона. Тези законови норми не поставят изискване по договорите, въз основа на които възникват задълженията на субектите, да се предоставятгаранции за изпълнението, и материалният данъчен закон не регламентираопределяне насуматапо такивадоговорни клаузи.
Относно банковите гаранции, изискуеми от възложителя на обществените поръчки са приложими разпоредбите на чл.59 – 60 от Закона за обществените поръчки. Редът и условията при които се сключватдоговориза възлагане на обществени поръчки са уредени в този закон. Този закон съдържа спефичен ред / в глава 11 / за обжалване на действията на възложителя от участницитеи избраните за изпълнители по тези договори, като компетентен да се произнесе по законосъобразността им е Комисията за защита на конкуренцията.
Доколкото въпросът Ви е свързан със законосъобразността на определената ви банкова гаранция във връзка с обществена поръчка, независимо че питате дали същата следва да включва ДДС или не, тъй като това не е предмет на уреждане отданъчен или осигурителен закон, по него нямаме компетенциида изразим становище.
‘