О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 448
София 05.06.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в закрито заседание на двадесет и осми май през две хиляди и деветнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО ПЪРВАНОВ ЧЛЕНОВЕ : ИЛИЯНА ПАПАЗОВА МАЙЯ РУСЕВА
като изслуша докладваното от съдия Папазова гр.д.№ 1402 по описа за 2019г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :
Производството е с правно основание чл.288 от ГПК.
Образувано е въз основа на подадената касационна жалба от Н. К. Г. от [населено място], чрез процесуалния представител адвокат Р. против въззивно решение № 7979 от 18.12.2018г. по в.гр.д.№ 4908 по описа за 2018г. на Софийски градски съд, с което изцяло е отменено решение № 301980 от 22.12.2017г. по гр.д.№ 13232/2017г. на РС София и вместо това е постановено друго, с което са отхвърлени предявените от него искове против „БТК Централно управление”ЕАД за признаване за незаконно на уволнението, извършено на основание чл.71 ал.1 КТ, със заповед № 1228 от 12.12.2016г., за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „Старши търговски представител” и за присъждане, на основание чл.344 ал.1 т.3, вр. чл.225 ал.1 КТ, сумата 7 800лв., обезщетение за времето на оставане без работа за периода 4.01.2017г.- 4.07.2017г. и са присъдени разноски.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК и е срещу подлежащото на касационно обжалване въззивно решение. За да се произнесе по допустимостта й, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение прецени следните данни по делото:
Касаторът, в представеното към касационната жалба изложение, се позовава на основанията за допустимост по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК по следните въпроси: 1. Има ли право въззивният съд да допусне представени с въззивната жалба доказателства относно факти, за които страната не е представила доказателства в първоинстанционното производство, въпреки че доказателствената тежест относно тях изрично й е била разпределена с доклада по делото? Позовава се на противоречие с решение, постановено по гр.д.№ 896/2012г.на ІІІ г.о., съгласно което пред въззиивната инстанция могат да се правят възражения и да се сочат доказателства само ако поради нарушение на съдопроизводствените правила страната е била лишена от възможност да го направи своевременно и тя не може да поправя пред въззивния съд пропуските които поради собствената си небрежност е допуснала пред първата инстанция, 2. Има ли право въззивният съд да допусне представени с въззивната жалба доказателства с мотива, че първоинстанционния съд не е указал на ответника-работодател, че не сочи такива относно спазването на срока по чл.71 ал.1 КТ, когато ответникът се позовава на нова клауза за изпитване и твърди, че работникът е бил назначен на различна длъжност? Позовава се на определение по гр.д.№ 1983/2017г.на ІV г.о., което не се ползва със задължителна сила, 3. За задължението на въззивния съд да обсъди всички доказателства по делото, доводи и възражения на страните поотделно и в тяхната взаимовръзка, без да преиначава свидетелски показания и да обсъжда избирателно само част от тях, като игнорира друга част, касаеща релевантни за спора факти. Твърди противоречие с решение, постановено по гр.д.№ 1582/2014г.на ІV г.о., 4. За задължението на съда, разглеждащ спор относно идентичността между две длъжности да установи – при преценка на всички доказателства по делото, включително и на съответните длъжностни характеристики – дали и двете длъжности са включени в Националната класификация на професиите и длъжностите /НКПД/, 5. Трябва ли съдът да приеме, че работникът е назначен на нова работа по смисъла на чл.70 ал.5 КТ, когато първоначално изпълняваната от работника длъжност включва в обема си и трудовите функции на длъжността, на която впоследствие е преназначен? Позовава се на противоречие с решение, постановено по гр.д.№ 3029/2013г. на ІІІ г.о., съгласно което „при преценка дали една работа е една и съща, правнорелевантна е трудовата функция в съществените й задължения, а не наименованието на длъжността. Когато първоначално изпълняваната от работника длъжност включва в обема си и трудовите функции на длъжността, на която впоследствие е преназначен, не е налице нова длъжност поради липса на съществено изменение на трудовите задължения”.
Срещу подадената касационна жалба е постъпил отговор от „БТК Централно управление”ЕАД, чрез процесуалния представител юрисконсулт С., с който се изразява становище за недопустимост поради липса на посочените основания за допустимост и неоснователност. Твърди, че цитираната съдебна практика е несъотносима, защото в случая новата длъжност включва различни трудови функции и задължения, които са за обучение, за ръководство и за контрол на определен брой служители, които първоначално заеманата не предвижда. Претендира разноски за юрисконсулско възнаграждение.
Въззивният съд е преценил извършеното на основание чл.71 ал.1 КТ уволнение като законосъобразно, считайки следното: Н. Г. е започнал работа в ответното дружество през 2011г., по силата на сключен трудов договор, на основание чл.70 ал.1 КТ, на длъжност „мобилен консултант”. След превръщането на договора в безсрочен, с допълнително споразумение от 24.06.2013г., той е преназначен на длъжността „търговски представител”. С друго допълнително споразумение от 25.04.2016г., той е преназначен на длъжността „старши търговски представител”, отново на основание чл.70 ал.1 КТ, с 6- месечен срок за изпитване. Трудовият му договор е прекратен със заповед № 1228 от 12.12.2016г., на основание чл.71 ал.1 КТ , с изтичане на срока, уговорен в полза на работодателя. По спорният по делото въпрос за действителността на клаузата за изпитване, въззивният съд е дал положителен отговор, след като е сравнил трудовите функции съобразно длъжностните характеристики за длъжностите „мобилен консултант”и „старши търговски представител”, за които е бил сключен с ищеца договор със срок за изпитване и е съобразил ангажираните гласни доказателства. Правният му извод е, че между тях има съществени различия относно целите, основните трудови функции, права, задължения и отговорности на изпълняващите ги служители. Освен разликата в установената йерархична зависимост относно двете длъжности, за длъжността „старши търговски представител” са предвидени допълнително административни и контролни функции, с каквито заемащият длъжността „мобилен консултант”не разполага, както и „старши търговски представител”допълнително е натоварен със задължение да подпомага развитието на екипа на „търговските представители”, както и тяхното обучение. Допълнително му е възложено и задължението за развитие на дейността на дружеството и заложена цел постигане 100 % нови продажби, задържане на клиенти, разширяване на дейността и други, които са пряко свързани с развитие на стратегия за подобряване на клиентската база. Тези допълнителни задължения са обусловили и поставянето на завишени изисквания за заемането на тази длъжност в сравнение с длъжността „мобилен консултант”, както и различия в установеното възнаграждение. Имайки пред вид изложеното, въззивният съд е приел, че клаузата за изпитване в допълнително споразумение от 25.04.2016г. е действителна и работодателят законосъобразно е упражнил правото си по чл.71 ал.1 КТ. Относно спазването на 6-месеченият срок: Въззивният съд след като е преценил, че първоинстанционният е допуснал съществено нарушение като в доклада си не е дал изрични указания, че ответникът следва да представи доказателства във връзка с приложението на императивните правни норми по чл.71 ал.1 и ал.2 КТ, на основание чл.266 ал.3 ГПК е допуснал тези доказателства. Въз основа на тях е приел, че 6- месечният срок за изпитване е започнал да тече на 22.04.2016г. и към дата на връчване на заповедта 4.01.2017г. не е изтекъл, като е приспаднал дните /общо 73/, през които ищецът е ползвал отпуск за временна нетрудоспособност и 14 дни на ползван платен отпуск.
Имайки пред вид изложеното, настоящият съдебен състав намира, че по поставените от касатора въпроси не следва да се допусне касационно обжалване, защото същите не отговарят на изискванията за общо основание за допустимост,съгласно разясненията дадени с т.1 от ТР № 1 от 19.02.2010г. по т.д.№ 1/2009т. на ОСГТК на ВКС. Съгласно тях поставеният въпрос следва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, не може да се произнася относно законосъобразността на обжалвания акт, доколкото основанията за допускане до касационно обжалване, са различни от общите основанията за неправилност на въззивното решение по чл.281 т.3 ГПК. В случая всички поставени от касатора въпроси, съдържат в условието си данни, които не са приети за установени от въззивиня съд и по същността си са свързани с оспорване законосъобразността на изведените правни изводи.
В отговор на първите два поставени от касатора въпроси следва да се посочи, че въззивният съд няма право да допуска представени едва с въззивната жалба доказателства относно факти, за които такива не са представи пред първата инстанция, когато доказателствената тежест относно тях изрично е била разпределена с доклада по делото, но настоящият случай не е такъв. Беше посочено, че именно защото съдът не е разпределил коректно доказателствената тежест, въззивният съд е приел наличие на хипотезата на чл.266 ал.3 ГПК и е допуснал приемането на нови доказателства. Решаващото е, че в исковата си молба, ищецът не е въвел като предмет на спора възражение във връзка с неспазване на шестмесеченият срок по чл.71 КТ /възраженията му са свързани единствено с липсата на правна възможност за повторно сключване на договор със срок за изпитване, с оглед на водещата му теза, че двете длъжности са идентични/. Съдебната практика е единна, че когато съдът счете, че разрешаването на правен спор е обусловено от прилагането на императивни норми относно факти, които не са въведени като спорни от страните, то съдът преди служебно да ги приложи, в съответствие с принципа на предвидимите правни очаквания, следва да даде указания на страните да ангажират доказателства относно тези факти. Без да направи това, съдът не може да обосновава акта си с тези норми, защото в противен случай страните, които не са считали тези факти за спорни, са поставени в ситуация на невъзможност да защитят правата си.
В случая въззивния съд е изпълнил задължението си да обсъди всички доказателства по делото, както и да се произнесе по наведените от страните доводи и възражения. Твърдението, съдържащо се в така постановеният от касатора трети въпрос за преиначаване на свидетелските показания и избирателно обсъждане на част от тях за сметка на друга, доколкото изисква преценка на ангажираните по делото доказателства, не може да бъде обсъждано. В допълнение следва да се посочи само, че решаващите мотиви на въззивният съд не са формирани на база на гласните доказателства, които са използвани само като спомагателен довод за обосноваване на крайния извод на съда.
Четвъртият поставен от касатора въпрос, касаещ необходимостта двете длъжности, между които е направена съпоставка, с оглед крайната преценка за законосъобразност на извършеното уволнение, да са включени в Националната класификация на професиите и длъжностите /НКПД/, също не е свързан с решаващите мотиви на въззивния съд. Съгласно установената практика – преценката за длъжността се прави въз основа на включените в нея трудови функции, а не по кода по НКПД /вж.решение по гр.д.№ 1013/10г. на ІV г.о./, при преценката за идентичност на трудовите задължения следва да се изхожда от естеството на работата; от свойствените задължения за длъжността – от това има ли съществена разлика в трудовите функции с оглед характера и естеството на възложената работа за длъжността /решение по гр.д.№ 1561/10г. на ІV г.о./, като наименованието на длъжността по НКПД не е определящо /решение по гр.д.№ 2017/2016г.на ІV г.о./
Последният поставен от касатора въпрос – Трябва ли съдът да приеме, че работникът е назначен на нова работа по смисъла на чл.70 ал.5 КТ, когато първоначално изпълняваната от работника длъжност включва в обема си и трудовите функции на длъжността, на която впоследствие е преназначен?, тъй като отново съдържа условие /че първоначално изпълняваната от работника длъжност включва в обема си и трудовите функции на длъжността, на която впоследствие е преназначен/, което не е установено, доколкото не отговаря на фактите по делото, не може да бъде предмет на обсъждане.
С оглед изхода и вида на спора, направеното искане и на основание чл.78 ал.8 ГПК, във вр. чл.23 ал.1 т.1 Наредба за заплащане на правна помощ, на ответната страна следва да се присъди юрисконсулско възнаграждение в размер на 100лв.
Мотивиран от изложеното, настоящият състав на Върховен касационен съд
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 7979 от 18.12.2018г. по в.гр.д.№ 4908 по описа за 2018г. на Софийски градски съд.
ОСЪЖДА Н. К. Г. ЕГН [ЕГН] от [населено място][жк], [жилищен адрес] да заплати на „БТК Централно управление”ЕАД Булстат ЕИК 831642181 сумата от 100лв. /сто лева/, юрисконсулско възнаграждение.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.
2.