О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 469
София, 29.07.2009 год.
Върховният касационен съд на Република България, ІІ търговско отделение в закрито заседание на 24.07.2009 год. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ТОДОР ДОМУЗЧИЕВ
КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
изслуша докладваното от съдията ДОМУЗЧИЕВ
търг. дело № 308/2009 год. и за да се произнесе взе предвид:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
С решение № 58/22.10.2008 год. по гр. д. № 894/2006 год. Софийският апелативен съд е отменил решението от 01.02.2006 год. по гр. д. № 646/2001 год. на Кюстендилския окръжен съд и вместо него е постановил друго, с което отхвърля предявения от “Г” О. гр. С. иск срещу “Х” А. гр. Д. за заплащане на сумата 130 532,88 лв., претендирана като неправилно удържана гаранция за добро изпълнение в размер на 5% от стойността на СМР, извършени през периода от месец май 1998 год. до месец декември 1999 год. по договор от 05.03.1998 год. за обект “Н”Пастра”.
Въззивният съд осъжда “Х” А. гр. Д. да заплати на “Г” О. гр. С. сума в размер на 36 022,87 лв., представляваща стойността на извършени но незаплатени СМР по договор от 05.03.1998 год. на обект “Н”Пастра”, ведно със законна лихва върху присъдена сума считано от 02.08.2001 год. до окончателното й плащане.
Искът на “Г” О. гр. С. иск срещу “Х” А. гр. Д. за заплащане на 6 080,00 лева обезщетение за забавено плащане на главницата от 36022,87 лв., е отхвърлен, като ищецът е осъден да заплати по компенсация на ответната страна 36,87 лв. съдебни разноски.
С оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост въззивното решение се обжалва от “Х” А. гр. Д., в частта с която е осъден да заплати на “Г” О. гр. С.,87 лв., представляващи стойността на извършени СМР.
Към жалбата съгласно чл. 284 ал. ІІІ т. 1 ГПК е приложено изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. І т. 1 от ГПК, като в подкрепа на твърдението за наличие на приложно поле по чл. 280 ал. І т. 1 от ГПК се посочват решение № 2287/21.09.1960 год. по гр. д. № 5978/1960 год. на ВС І гр. о., решение № 620/25.06.1993 год. по гр. д. № 211/93 год. на ВС І гр. о., решение № 1427/19.10.2000 год. по гр. д. № 1795/2000 год. на ВКС V гр. о., решение № 2287/21.09.1960 год. по гр. д. № 5978/1960 год. на ВС І гр. о., Постановление № 7/27.12.1965 год. на Пленум на ВС, решение № 2287/21.09.1960 год. по гр. д. № 5978/1960 год. на ВС І гр. о., решение № 2* решение № 1* и решение № 1* на ВС.
“Г” О. гр. С. обжалва въззивното решение в частта с която се отхвърля иска му срещу “Х” А. гр. Д. за заплащане на сумата 130 532,88 лв. Касаторът счита, че въззивният съд неправилно е приел и разгледал иска като предявен за заплащане на неправилно задържана гаранция за добро изпълнение, а той е предявен за заплащане на стойността на извършено и незаплатено СМР. Неправилно било прието от въззивния съд, че допуснатото от първата инстанция изменение по реда на чл. 116 ГПК е било недопустимо.
В приложено към жалбата изложение касаторът посочва основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. І т. 1 и т. 3 от ГПК и представя ТР №87/26.06.1964 год. по гр. д. № 64/64 год. на ОСГК на ВС, ТР № 32/03.03.1955 год. по ч. гр. д. № 11/55 год. на ОСГК на ВС, и решение № 1177/05.11.2007 год. по гр. д. № 241/2007 год. на ВКС І гр. о.
ВКС състав на ІІ т. о. намира че касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 283 от ГПК срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и са процесуално допустими.
Въззивният съд е приел за установено, че първоинстанционният съд се е произнесъл по искови претенции на “Г” О. гр. С. които са били предявени в отделни искови производства – по гр. д. № 646/2001 год. по описа на ОС гр. К. за сумите 36 022,87 лв. представляваща стойност на незаплатени СМР и за 6 080,00 лв. мораторна лихва, и по гр. д. № 897/2001 год. на Кюстедилския окръжен съд за 130 532,88 лв., като този иск е бил предявен за заплащане на удържана от ответника гаранция за добро изпълнение в размер на 5% от стойността на СМР, извършени през периода от месец май 1998 год. до месец декември 1999 год. по договор от 05.03.1998 год. на обект “Н”Пастра”. Двете производства били обединени по реда на чл. 123 ГПК, като с решението си Кюстендилският окръжен съд уважил исковете в пълните им предявени размери.
САС е приел по отношение на иска за 130 532,88 лв., че след обединяване на двете производства, ищецът под формата на изменение на иска е предявил нов иск – освен че е изменил основанието – искало се е връщане на гаранция, но след измението искът вече е в размер на 166 555,75 лв. /това е сборът от двата иска/ и се предявява като частичен за плащане на извършени и незаплатени СМР, от сума в общ размер 18587,64 лв.
При това положение като е приел за разглеждане тази претенция, първоинстанционният съд в нарушение на процесуалните правила, е допуснал недопустимо изменение на първоначално предявените искове, счита САС. Прието е, че решението на ОС-Кюстендил е опорочено и затова въззивният съд като инстанция по същество след отмяна на решението на първата инстанция следва да се произнесе по исковете така както са били предявени първоначално.
Искът за 130 532,88 лв. е приет за неоснователен, тъй като в договора /чл. 2.1/, и в анекса от 29.07.1998 год. (той бил оспорен, но графологична експертиза е установила, че е подписан от Д. С. – изпълнителен директор на ответното дружество), страните не са договорили плащане на гаранция за добро изпълнение в размер на 5% на главния изпълнител – ответника “Х” А. гр. Д..
От назначената пред първата инстанция тройна ССЕ е установено, че при всички разплащания между страните, не е констатирано да са били удържани както 5% комисионни за главния изпълнител, така и 5% като гаранция за добро изпълнение. С оглед на тези безпорни данни САС е приел иска за неоснователен.
По отношение иска за 36 022,87 лв. е прието, че той е основателен.
Съдът е обсъдил подробно представените по делото доказателства, заключенията на вещите лица, както и извършеното в хода на производството плащане на сумата от 20000,0 лв., като е приел, че разликата между стойността на извършените и заплатените СМР е в размер на 443 916,90 лв. Във връзка с направеното от ответника възражение за изтекла давност, съдът излага съображения, че давността е пет години и за СМР извършени пред периода 1998 година – 2000 година не е изтекла погасителната давност, тъй като искът е заведен на 02.08.2001 год.
Искът по чл. 86 ал. І ЗЗД за заплащане на сумата 6080,00 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата от 36 022,87 лв. е приет за неоснователен, тъй като ответникът не е изпаднал в забава, защото главният изпълнител /ответникът/ дължи плащане на подизпълнителя /ищеца/, но след като получи плащане от инвеститора на обекта – “НЕК” ЕА. – Предприятие “В”, а по делото не били събрани доказателства кога претендираните суми са преведени от инвеститора на главния изпълнител.
Съгласно чл. 280 ал. І т. 1 и т. 3 от ГПК за да се допусне касационно обжалване на въззивно решение трябва съдът да се е произнесъл по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е решен в противоречие с практиката на Върховния касационен съд, или е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото.
Материалноправният и процесуалноправният въпроси по които се е произнесъл съдът, са за дължимостта на извършените СМР, за давността, както и за недопустимостта на предявяване на нов иск под формата на изменение на предявения такъв.
Не е налице приложното поле на чл. 280 ал. І т. 1 от ГПК, поради следното:
Възизвното решение не е постановено в противоречие с представените от касатора “Х” А. гр. Д. решения.
Решение № 2287/21.09.1960 год. по гр. д. № 5978/1960 год. на ВС І гр. о., решение № 620/25.06.1993 год. по гр. д. № 211/93 год. на ВС І гр. о., решение № 1427/19.10.2000 год. по гр. д. № 1795/2000 год. на ВКС V гр. о., са неотносими към спора.
С Постановление № 7/27.12.1965 год. на Пленум на ВС, решение № 2287/21.09.1960 год. по гр. д. № 5978/1960 год. на ВС І гр. о. се обобщава проктиката по някои въпроси на второинстанционното производство, но във връзка с прилагане на процесуални норми по отменения ГПК когато втората инстанция е действувала като контролно отменителна, и не е била съд по същество, какъвто в случая е САС.
С решение № 2* решение № 1* и решение № 1* на ВС, се разглежда въпроса за разпределение на доказателствената тежест, но въззивното решение не им противоречи, тъй като въззивният съд не е приел нещо различно от правилото на чл. 154 ал. І ГПК /127 ГПК – отм./.
Въззивното решение не противоречи и на представените от касатора “Г” О. , ТР № 87/26.06.1964 год. по гр. д. № 64/64 год. на ОСГК на ВС, ТР № 32/03.03.1955 год. по ч. гр. д. № 11/55 год. на ОСГК на ВС, и решение № 1177/05.11.2007 год. по гр. д. № 241/2007 год. на ВКС І гр. о.
С тълкувателните решения са разгледани въпроси свързани с възможността да се прави изменение на иска по реда на чл. 116 ГПК /отм./ пред първата инстанция, а с решение № 1177/05.11.2007 год. по гр. д. № 241/2007 год. на ВКС І гр. о. и възможността за изменение на иска пред втората инстанция по отношение на неговия размер, но въззивното решение не е постановено в противоречие с тези съдебни актове, тъй като САС приема, че в процесния случай не е налице изменение на иска, а предявяване на нов иск.
Няма основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение и по реда на чл. 280 ал. І т. 3 от ГПК.
Точното прилагане на закона е насочено към отстраняване на противоречива практика и е един от аспектите на развитие на правото, което може да се реализира при точното прилагане на правните норми. Развитие на правото ще е налице в случай че произнасянето по материалноправния или процесуалноправния въпрос е свързано с тълкуване на закона, което ще доведе до отстраняване на непълнотота, неяснотата, или противоречията на самия закон, или когато се изоставя едно тълкуване на закона за да се възприеме друго. Такъв ще е случая и когато по материалноправния или процесуалноправния въпрос липсва практика, а по въпроса по който се е произнесъл въззивният съд има съдебна практика и яснота, поради което не е налице сочената предпоставка за допустимост на касационното обжалване.
Водим от горното, състав на ІІ търг. отделение на ВКС,
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 58/22.10.2008 год. по гр. д. № 894/2006 год. на Софийския апелативен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ :