2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 562
гр. София,13.08.2018 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на тридесети май през две хиляди и осемнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ : БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 2588/2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК вр. § 74 ПЗР на ЗИДГПК, обн. ДВ бр.86/2017 г.
Образувано е по касационна жалба на Община Козлодуй – [населено място], срещу решение № 1575 от 05.07.2017 г., постановено по в. т. д. № 1075/2017 г. на Софийски апелативен съд. С посоченото решение е отменено решение № 103 от 25.10.2016 г. по т. д. № 27/2016 г. на Окръжен съд – Враца и [община] е осъдена да заплати на „Джи Пи Груп” ООД и на „Монтажи Ко” ЕООД в качеството им на съдружници в Д. „Козлодуй 2013” сумата 496 408.30 лв., представляваща неустойка по чл.37 от договор № 135/29.05.2013 г., сключен на основание чл.41, ал.1 ЗОбП и решение № 166/16.04.2001 г. на кмета на Община Козлодуй, за извършване на строително – монтажни работи по обособена позиция № 1 – Изграждане на стадион „Х. Б.” и спортен комплекс в [населено място] и реконструкция и модернизация на спортен комплекс в [населено място], и обособена позиция № 2 – Ремонт и реконструкция на народно читалище храм – паметник „Х. Б. 1879” в [населено място], ведно с разноски по чл.78, ал.1 ГПК за първоинстанционното и за въззивното производство. Решенията са постановени при участие на Държавен фонд „Земеделие” като подпомагаща страна на страната на ответника Община Козлодуй.
В касационната жалба, уточнена по указание на касационната инстанция с молба вх. № 3263/28.03.2018 г., се сочат основания по чл.281, т.3 ГПК за неправилност на въззивното решение и се прави искане за неговата отмяна, за отхвърляне на иска и за присъждане на разноски. Касаторът поддържа, че въззивният съд е нарушил чл.81 ЗЗД като не е изследвал наличието на вина в поведението му във връзка със забавеното плащане на част от възнаграждението по сключения с ищците договор – обстоятелство от съществено значение за спора, предвид специалния правен режим, на който е подчинено изпълненото със забава парично задължение. Навежда оплаквания, че решението е постановено при „съществен процесуален порок”, изразяващ се в пропуск на съда да прогласи служебно за нищожна клауза от договора – чл.6, ал.1, т.1, поради противоречието й с чл.88 от Постановление № 3/15.01.2013 г. и със Закона за държавния бюджет. Като „съществен процесуален порок” касаторът релевира и неизпълнение от страна на въззивния съд на задължението да изясни всички факти и доказателства по делото и да му даде указания да уточни дали твърди нищожност на клаузата на чл.6, ал.1, т.1, след като прави възражение за противоречието й с посочените нормативни актове. В уточнителната молба от 28.03.2018 г. се прави и оплакване, че с обжалваното решение е разгледана недопустима искова молба, подадена от дружеството по чл.359 ЗЗД.
С касационната жалба е представено изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, в което приложното поле на касационното обжалване е обосновано с всички основания по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК.
Ответниците по касация „Джи Пи Груп” ООД – [населено място], и „Монтажи Ко” ООД – [населено място], изразяват становище за недопускане на въззивното решение до касационно обжалване и за неоснователност на касационната жалба по съображения в писмен отговор от 13.10.2017 г. и в допълнителен отговор от 27.04.2018 г. Претендират разноски, отразени в приложен към първоначалния отговор списък по чл.80 ГПК.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното :
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Производството по т. д. № 27/2016 г. е образувано по искова молба, подадена от Д. „Козлодуй 2013” – чрез пълномощник адв. С. Р., с която е предявен иск срещу [община] за заплащане на сумата 496 408.36 лв., представляваща дължима неустойка по чл.37 във вр. с чл.6, ал.1, т.1 от договор № 135/29.05.2013 г. В обстоятелствената част на исковата молба са изложени твърдения, че :
С договор от 29.05.2013 г., сключен по реда на ЗОбП, [община] възложила на Д. „Козлодуй 2013” да извърши СМР на конкретни обекти срещу заплащане на възнаграждение в размер на 4 964 082.97 лв. без ДДС или 5 956 899.56 лв. с включен ДДС. В чл.6, ал.1, т.1 страните постигнали съгласие част от възнаграждението в размер на 50 % от стойността на договора да бъде платена авансово в срок от 30 работни дни след откриване на строителна площадка с подписване на протокол № 2 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и представяне на оригинална фактура на възложителя. В чл.37 страните предвидили неустойка за случай на забава при плащането на дължимото възнаграждение в размер на 5 % за всеки ден просрочие, но не повече от 10 % от общата стойност на строителните работи. На 05.07.2013 г. бил подписан протокол за откриване на строителна площадка на два от обектите по договора, а на 09.07.2013 г. изпълнителят предал на ответната община фактура № 1/09.07.2013 г. за авансово дължимото възнаграждение в размер на 2 978 449.79 лв. с ДДС, платимо най-късно до 20.08.2013 г. На 16.06.2013 г. [община] превела част от уговорения аванс в размер на 2 482 041.49 лв., а останалите 496 408.30 лв. превела със закъснение от 12 месеца и 6 дни на 26.08.2014 г. В резултат на забавеното плащане за изпълнителя възникнало право да претендира уговорената в чл.37 от договора неустойка в максималния размер от 10 % от общата стойност на договора – 496 408.30 лв., която ответникът – възложител отказал да заплати доброволно, въпреки отправената покана.
С допълнителна искова молба е направено уточнение, че исковете следва да се считат предявени от съдружниците в Д. „Козлодуй 2013” – „Джи Пи Груп” ООД и „Монтажи Ко” ООД. Посочено е, че по силата на сключеното между двете дружества споразумение за обединение с нотариална заверка на подписите от 08.03.2016 г. представителството на дружеството се осъществява от управителя на „Монтажи Ко” ООД, който е упълномощил адв. Р. да заведе делото и да подпише исковата молба.
Първоинстанционният съд е приел, че е сезиран надлежно с допустим иск по чл.92, ал.1 ЗЗД, предявен от „Джи Пи Груп” ООД и „Монтажи Ко” ООД в качеството им на съдружници в Д. „Козлодуй 2013”. С решение № 103 от 25.10.2016 г. съдът е отхвърлил иска като неоснователен с мотив, че забавената част от авансово дължимото възнаграждение представлява ДДС, а забавеното изплащане на ДДС не е предвидено в договора като основание за претендиране на неустойка. Неоснователността на иска е мотивирана и със съображения, че договорът е сключен по реда на ЗОбП и изпълнението на задълженията на възложителя е подчинено на специална нормативна уредба относно правилата за финансиране, с които изпълнителят се е съгласил предварително при подписване на договора.
Сезиран с въззивна жалба от „Джи Пи Груп” ООД и „Монтажи Ко” ООД, Софийски апелативен съд е постановил обжалваното с касационната жалба решение, с което е отменил решението на първата инстанция и е уважил изцяло предявения срещу [община] осъдителен иск. От фактическа страна въззивният съд е приел за установени следните релевантни за спора факти :
С договор № 06/321/01150 от 19.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от ПРСС 2007 – 2013 г. Държавен фонд „Земеделие” е предоставил на [община] безвъзмездна финансова помощ за подпомагане на проект 06/321/01150 – Изграждане на стадион „Х. Б.” и спортен комплекс в [населено място] и реконструкция и модернизация на спортен комплекс в [населено място], и обособена позиция № 2 – Ремонт и реконструкция на народно читалище храм – паметник „Х. Б. 1879” в [населено място]. Според условията на договора, финансовата помощ е в размер на 100 % от одобрените и реално извършени разходи, от които 80 % се осигуряват от ЕС и 20 % от държавния бюджет.
За целите на договора [община] е провела процедура за възлагане на обществена поръчка. С договор № 135/29.05.2013 г., сключен на основание чл.41, ал.1 ЗОбП и решение на кмета за избор на изпълнител, [община] е възложила на Д. „Козлодуй 2013” със съдружници „Джи Пи Груп” ООД и „Монтажи Ко” ООД изпълнение на СМР за срок от 14 месеца на обектите, финансирани по договора от 19.11.2012 г. Крайната цена на възнаграждението е уговорена в размер на 4 964 082.97 лв. без ДДС или 5 956 899.56 лв. с ДДС, от които 50 % платими авансово в срок от 30 работни дни след откриване на строителната площадка, а останалите 50 % в срок от 30 дни след приемането на окончателното изпълнение на обекта – чл.6, ал.1, т.1 и т.3. На 05.07.2013 г. е подписан протокол за откриване на строителна площадка, а на 09.07.2013 г. е издадена фактура за авансово дължимото възнаграждение на стойност 2 978 449.78 лв. с включен ДДС 496 408.30 лв. Въз основа на фактурата [община] е превела по сметката на Д. „Козлодуй 2013” сумата 2 482 041.49 лв. на 16.07.2013 г. и сумата 496 408.30 лв. на 26.08.2014 г. С протокол обр.15 от 14.09.2015 г. участниците в строителството са приели, че строежът е изпълнен съгласно одобрените проекти и договора, но поради констатирана забава при извършване на част от работите възложителят е начислил на изпълнителя неустойка по чл.38 от договора в размер на 496 408.30 лв. /10 % от общата стойност на договора/. С писмо от 22.01.2016 г. изпълнителят е поканил общината – възложител да му заплати начислена от негова страна неустойка по чл.37 от договора в максималния размер от 10 % – 496 408.30 лв., за забавеното плащане на част от авансово дължимото възнаграждение. Впоследствие е разменена кореспонденция с изявления за прихващане на насрещните вземания за неустойки, като всяка от страните е оспорила задължението си за неустойка към другата страна.
Според заключението на счетоводната експертиза от първоинстанционното производство, издадената от изпълнителя фактура за авансовото възнаграждение е отразена в счетоводството на Д. „Козлодуй 2013” на 09.07.2013 г. и въз основа на нея е ползван данъчен кредит; Осчетоводяване е извършено и от Община Козлодуй, но без ползване на данъчен кредит.
Въз основа на така възприетата фактическа обстановка въззивният съд е направил извод, че предявеният иск по чл.92, ал.1 ЗЗД е основателен и че ответникът дължи на ищците в качеството им на съдружници в Д. „Козлодуй 2013” уговорената в чл.37 от договора неустойка за забава в размера, претендиран с исковата молба.
Въззивният съд е изходил от безспорния по делото факт, че част от авансовото възнаграждение в размер на 496 408.30 лв. е заплатена от ответника на 26.08.2014 г., вместо на определения падеж 16.08.2013 г. За неоснователно е счетено възражението на ответника за обективна невъзможност по смисъла на чл.81, ал.1 ЗЗД да плати в срок целия аванс поради специалния ред, по който се изплаща ДДС за проекти, финансирани от фондовете на ЕС по ПРСР 2007 – 2013 г. Съдът е изразил съгласие с твърдението на Община Козлодуй, че плащанията за разходи за ДДС, които ДФ „Земеделие” извършва в полза на одобрени за подпомагане проекти по посочената програма, са предмет на специална правна уредба, съдържаща се в законите за държавния бюджет на РБ за 2013 г. и 2014 г., в ПМС № 1/09.01.2013 г. и ПМС № 3/15.01.2014 г. за изпълнение на държавния бюджет на РБ за 2013 г. и 2014 г. и в Наредба № 25/29.07.2008 г. Възприел е довода на общината, че едва след одобрение от ДФ „Земеделие” на всички процедури по възлагане на обществена поръчка за всички дейности по проекта бенефициерът може да кандидатства за финансиране на авансовите вноски по сключените договори, включително да заяви искане за заплащане на ДДС по тях. Независимо от спецификите на правоотношенията, свързани с изпълнение на финансирани проекти по ПРСС 2007 – 2013 г., съдът е формирал извод, че продължителното време, необходимо за одобряване от ДФ „Земеделие” на разходите за плащане на включения в стойността на договореното възнаграждение ДДС, не е извинителна причина, освобождаваща възложителя от задължението да заплати на изпълнителя авансово дължимото възнаграждение в уговорените при сключване на договора размер и срокове.
Като ирелевантно за спора съдът е преценил твърдяното от ответника знание на ищците по време на провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, че всички плащания по договора ще се финансират със средства от фондовете на ЕС и от републиканския бюджет. Изложил е мотиви, че самият възложител е имал интерес да изиска включване в договора на изрична уговорка, предвиждаща заплащането на ДДС върху авансовото възнаграждение да бъде получено от изпълнителя след превеждане на необходимите парични средства от ДФ „Земеделие”. Поради отсъствие на такава уговорка съдът е приел, че по силата на правилото на чл.81, ал.2 ЗЗД ответникът не може да се позовава на обективна невъзможност да изпълни в срок задължението си за заплащане на авансовото възнаграждение, респ. да въвежда като извинителна причина за забавата неосигуреното финансиране по ПРСС 2007 – 2013 г. и непредвиждането в общинския бюджет на средства за разплащане с отделните изпълнители.
По допускане на касационното обжалване :
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е обосновал приложното поле на касационното обжалване с всички основания по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК (приложим в редакцията преди изменението от ДВ бр.86/2017 г.), като в раздел І е формулирал 20 въпроса, за които твърди, че са обусловили изхода на делото.
Според т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, допускането на касационно обжалване предпоставя с въззивното решение да е разрешен правен въпрос, който е обусловил решаващите правни изводи на съда по предмета на спора – чл.280, ал.1 ГПК, и по отношение на който са осъществени някои от допълнителните изисквания, предвидени в т.1 – т.3 на чл.280, ал.1 ГПК (редакция преди изменението от ДВ бр.86/2017 г.). В съобразителната част на тълкувателното решение е разяснено, че въпросите, които имат значение за правилността на въззивното решение, не са правни въпроси по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК и не съставляват общо основание за допускане на касационно обжалване. С решението са дадени указания, че в стадия за селекция на касационните жалби Върховният касационен съд следи служебно за валидността и за допустимостта на въззивното решение; Ако съществува вероятност решението да е нищожно или недопустимо, то следва да се допусне до касационно обжалване и без да има оплаквания за това, за да се извърши проверка на неговата валидност и допустимост с решението по съществото на касационната жалба.
Под № 5 и № 6 в изложението касаторът е поставил въпросите : „Предвид липсата на надлежна активна процесуална легитимация на Дружество по чл. 359 ЗЗД следва ли съдът да продължи производството като заведено от съдружниците в дружеството по ЗЗД или следва да прекрати делото като сезиран с недопустима искова молба; В случай, че не прекрати делото, следва ли да има изричен акт на съда за изменение на страните в делото и липсата на такъв акт представлява ли съществено процесуално нарушение”. Двата въпроса касаят надлежното конституиране на страните по делото и са от значение за допустимостта на обжалваното решение, за която Върховният касационен съд следи служебно. Поради това те следва да бъдат разгледани преди останалите въпроси, които са по съществото на спора.
Исковата молба, с която е инициирано производството пред първоинстанционния съд, е подадена от Д. „Козлодуй 2013”. Дружеството е създадено като договорно обединение на търговци със споразумение по чл.359 ЗЗД и според константната съдебна практика, на която се е позовал касаторът, не е персонифициран правен субект и не притежава процесуална правосубектност да участва като страна – ищец или ответник, в гражданския процес. Липсата на процесуална правосубектност е отрицателна процесуална предпоставка за допустимост на иска, но в случая тази предпоставка не е налице. С допълнителната искова молба е внесено уточнение кой е действителният ищец, сезирал съда с иска по чл.92 ЗЗД, като е посочено, че искът следва да се счита предявен от правосубектните съдружници в Д. „Козлодуй 2013” – „Джи Пи Груп” ООД и „Монолит Ко” ООД, представлявани от управителя на „Монолит Ко” ООД по силата на договора за създаване на дружеството. Първоинстанционният съд, а впоследствие и въззивният съд, са съобразили своевременно направеното уточнение и са разгледали иска с правно основание чл.92, ал.1 ЗЗД като иск, предявен от съдружниците в Д. „Козлодуй 2013”, а не като иск на неперсонифицираното гражданско дружество. П. по този начин, инстанциите по същество са съобразили даденото от практиката на ВКС разрешение относно участието на дружество, създадено с договор по чл.359 ЗЗД, като страна в гражданския процес и дължимите от съда процесуални действия в случаите на предявен от неперсонифицирано дружество по ЗЗД иск. Предвид изложеното, не съществува вероятност въззивното решение да е недопустимо като постановено при липса на процесуална правосубектност на ищеца и не се налага същото да бъде допускано до касационен контрол за проверка на допустимостта по реда на чл.290. Разбирането на касатора, че уточняването на действителния ищец по иска представлява „изменение на страните в делото”, е правно неиздържано, а въпросът дали липсата на изричен акт на съда за изменение на страните представлява съществено процесуално нарушение, е от значение за правилността на обжалваното решение и не попада в приложното поле на касационния контрол.
Въпросите под № 1, 2, 3, 18, 19, и 20 са зададени във връзка с доводите в изложението, че клаузата на чл.6, ал.1, т.1 от договора между страните, с която са уговорени размерът и начинът за плащане на дължимото от касатора – ответник възнаграждение, е нищожна поради противоречие със законови и подзаконови нормативни актове, уреждащи разходването на средства за ДДС от общините по договори за изпълнение на обществени поръчки, финансирани със средства от Европейския съюз (конкретно Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г.) : „Следва ли съдът служебно да следи и да прогласи нищожността на договорна клауза поради противоречието й със закона, включително и при липса на направено възражение от страната за нищожност; Правна възможност или задължение е на съда, установил противоречие на договорна клауза със закона, да прогласи нищожността й въпреки липсата на възражение за нищожност от страната; Следва ли съдът да извърши собствена преценка на заявените от страната факти и обстоятелства и да даде собствена квалификация на заявено от страната възражение като такова за нищожност, макар и страната да не го е квалифицирала като такова; Може ли да се приеме, че клаузата за изплащане на ДДС по авансова вноска в уговорен срок по-ранен от одобряване на процедурата от Държавен фонд „Земеделие” е нищожна по смисъла на чл. 26, ал. 1 ЗЗД поради противоречието й със закона и по-конкретно със Закона за държавния бюджет, Наредба № 25 от 29.07.2008 г. и Указания за финансиране на разходи за ДДС на Общини с одобрени проекти по Програма за развитие на селските райони; За каква нищожност на договорите съдът следи служебно; Следва ли съдът да констатира служебно нищожност на договорна клауза поради противоречие с нормативен акт – в случая чл. 88 от Постановление № 3 на МС от 15.01.2013г. Когато съдът констатира невиновно поведение на страната да изпълни договорно задължение поради противоречие на договорната норма със закона съдът следва да отхвърли иска поради липсата на вина или поради нищожност на договорната клауза”.
Посочените въпроси са неотносими към решаващите изводи на въззивния съд, с които е мотивирана основателността на предявения срещу касатора иск, и не са обуславящи за изхода на делото по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. С клаузата на чл.6, ал.1, т.1 от сключения по реда на чл.41, ал.1 ЗОбП договор страните са уговорили размера на възнаграждението, което общината – възложител се задължава да заплати на двете дружества – изпълнители, както и начина и сроковете за извършване на плащането. В нито един момент от развитието на делото пред инстанциите по същество касаторът не е формулирал адекватно възражение за нищожност на обсъжданата клауза. Твърденията, че възнаграждението включва и ДДС, чието заплащане от общината е подчинено на специална правна уредба, изключваща релевантна за договорната отговорност по чл.92 ЗЗД забава на възложителя, не е достатъчно да се приеме, че нищожността на клаузата е въведена в предмета на спора с надлежно заявено възражение пред първата или пред въззивната инстанция. При осъществяване на решаващата си правораздавателна дейност въззивният съд е възприел договорната клауза със съдържанието, с което е уговорена от страните, и в рамките на правомощията си по чл.269 ГПК не е направил изводи тя да противоречи на императивни разпоредби на закона и да е нищожна на основание чл.26, ал.1 ЗЗД. Съгласно указанията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/2013 от 09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, въззивният съд не е ограничен от чл.269 ГПК, когато следва да осигури правилното прилагане на императивен материален закон. От тези указания обаче не следва, че въззивният съд е задължен да преценява като нищожни клаузи, които страните считат за противоречащи на императивен материален закон, но не са се позовали на нищожността им. В този смисъл е и произнасянето в постановените по реда на чл.290 ГПК решения по т. д. № 94/2012 г. на ВКС, І т. о., и по гр. д. № 177/2010 г. на ВКС, І г. о., в които е прието, че извън правомощията на въззивния съд е да извършва служебна констатация относно действителността на облигационната връзка или на отделна договорна клауза, от която произтича спорното вземане, без да има направени доводи и оплаквания за това във въззивната жалба. Отделен е въпросът, че като страна по договора касаторът е имал възможност да влияе върху съдържанието на клаузата още към момента на включването й в договора и да изиска формулирането й по начин, съответстващ на специалната нормативна уредба за съответния вид договори. Несъответствието на въпросите относно нищожността на клаузата на чл.6, ал.1, т.1 от договора и правомощията на въззивния съд при произнасяне относно нищожността на договорни клаузи с общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване и освобождава касационната инстанция от задължението да се произнасяне по поддържаните във връзка с тях допълнителни предпоставки, специфични за основанията по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК. За изчерпателност следва да се отбележи, че посочената в изложението многобройна задължителна практика на ВКС (по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 вр. чл.290 ГПК в редакцията преди изменението от ДВ бр.86/2017 г.) не доказва основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, а при наличие на константна практика на ВКС, която според касатора дава разрешение на поставените въпроси, основанията по чл.280, ал.1, т.2 и т.3 ГПК са неприложими.
Формулираните под № 10 и № 12 въпроси „Договорът, сключен по реда на ЗОП между Община и Търговец, търговска сделка ли е и Общината следва ли да се третира като търговец при изчисляване на неустойки по договор; По отношение на договорена неустойка между публичен възложител и изпълнител по договор за обществена поръчка следва ли да се прилагат правилата на ТЗ и ЗЗД за неуредените в ЗОП въпроси” са хипотетични и нямат отношение към решаващите изводи на въззивния съд за основателност на иска. С оглед на това не би следвало да се преценява дали по отношение на тях са изпълнени сочените от касатора допълнителни предпоставки по т.1 и т.2 на чл.280, ал.1 ГПК. Въпреки това следва да се има предвид, че цитираните в изложението решения на ВКС – решение № 181/26.02.2015 г. по т. д. № 4386/2013 г., решение № 222/03.05.2016 г. по т. д. № 3471/2014 г. на І т. о., решение № 130/14.07.2016 г. по гр. д. № 150/2016 г. на ІV г. о. и решение № 137/20.04.2011 г. по гр. д. № 1161/2010 г., не съдържат разрешение на поставените въпроси, относимо към разгледания от въззивния съд правен спор, а решение № 15577/17.12.2010 г. по адм. д. № 14096/2010 г. на ВАС не е източник на съдебна практика по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК (т.2 и т.3 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС).
Въпрос № 7 „Когато неизпълнението на договорно задължение не е последица от виновното поведение на длъжника последният дължи ли неустойка и по-конкретно когато неизпълнението за заплащане на ДДС в срок не може да бъде вменено във вина на страната, последната дължи ли неустойка” е зададен некоректно и в противоречие с мотивите към обжалваното решение. От мотивите е видно, че за да уважи иска за неустойка, въззивният съд е направил извод, че в качеството на възложител по договора ответникът – касатор има вина за забавеното плащане на уговореното в чл.6, ал.1, т.1 авансово възнаграждение и че липсата на парични средства не е основание за освобождаване от договорната отговорност за неустойка. При този извод не може да бъде споделено становището на касатора, че въззивното решение е постановено в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 994/13.03.2006 г. по т. д. № 199/2005 г. на ІІ т. о., решение № 55/11.09.2015 г. по т. д. № 58/2014 г. на ІІ т. о., решение № 383/29.01.2016 г. по гр. д. № 2225/2015 г. на ІV г. о., решение № 189/14.01.2016 г. по т. д. № 3672/2014 г. на ІІ т. о., и решение № 262/22.05.2015 г. по т. д. № 3118/2013 г. на І т. о., в противоречие с практиката на ВС в решение № 326/05.04.1971 г. по гр. д. № 124/1971 г. и в противоречие с практиката на Софийски апелативен съд в решение № 302/09.04.2009 г. по гр. д. № 2399/2008 г. и решение № 299/06.04.2009 г. по гр. д. № 2543/2008 г. Доводите в изложението, че въззивният съд не е изследвал в необходимата степен дали възложителят [община] има вина за забавеното плащане на авансовото възнаграждение и конкретно – на частта от него, представляваща ДДС, с оглед наличието на специална правна регламентация за изплащане на ДДС по договори, финансирани със средства от ЕС и от държавния бюджет, са относими към правилността на въззивното решение, която не е предмет на проверка в стадия за селекция на касационните жалби. Предвид изложеното, касационно обжалване по въпрос № 7 не може да се допусне.
Касаторът е посочил като значими за изхода на делото и следните въпроси : „Приложим ли е съставът на чл. 81 ЗЗД, освобождаващ длъжника от отговорност за неизпълнението му, когато забавата за плащане на ДДС по авансова вноска, се дължи на специален ред за плащането му и последният е положил дължимата грижа на добрия стопанин (№ 8 от изложението); Ограниченията, въведени в нормативни актове, представляват ли непреодолима сила по смисъла на чл. 81 ЗЗД за заплащането на разходи за данък добавена стойност и следва ли изрично да бъде уговаряно от страните забавяне на плащането му (№ 9); Включва ли „стойността на договора“, сключен по реда на Закона за обществените поръчки ДДС и авансовата вноска по него следва ли да бъде изчислена върху стойността на договора с включено ДДС предвид специалния ред за заплащането на ДДС след одобрение на процедурата от Държавен фонд „Земеделие” (№ 11); Когато в договора е уговорено, че неустойка се дължи при неизплащанe в срок на „уговореното възнаграждение“, дължи ли се неустойка за забавено плащане на ДДС на отделен етап (№ 13); Върху каква сума следва да бъде изчислена авансовата вноска, уговорена в процент от „общата стойност на договора“ – с включено ДДС или не, предвид специалният ред за изплащане на ДДС по проекти, финансирани изцяло с европейски средства (№ 14); Приложима ли е разпоредбата на чл. 81, ал.2 ЗЗД, когато става въпрос за липса на парични средства за разплащане на ДДС, във връзка с предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по европейски проект, изцяло финансиран с европейски средства (№ 15); Представлява ли неизпълнение по договора забавеното плащане на ДДС по авансова вноска предвид механизма на плащане на ДДС съгласно българското и европейското законодателство (№ 16); Знанието на изпълнителя, че сключва договор за обществена поръчка, изцяло финансирана с европейски средства, означава ли, че последният се е съгласил и с механизма за изплащане на ДДС въпреки липсата на изрична уговорка в договора относно сроковете за изплащане на ДДС (№ 17)”. Допускането на касационно обжалване по част от въпросите се поддържа на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК, за доказването на които е представена неотносима съдебна практика. За друга част от въпросите се твърди, че е осъществено основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като техните отговори ще са от значение за преценката на основателността на претенцията по чл.92 ЗЗД и ще допринесат за промяна на създадената с обжалваното решение неправилна съдебна практика.
Настоящият състав на ВКС намира, че изброените въпроси не притежават характеристиката на правни въпроси с обуславящо значение за изхода на делото – чл.280, ал.1 ГПК, поради което не могат да послужат като общо основание за достъп до касационно обжалване.
Предмет на разрешения с въззивното решение правен спор е вземане за неустойка, произтичащо от сключен по реда на ЗОбП договор за извършване на СМР (изработка). Искът за неустойка е предявен от изпълнителите по договора, а претенцията за заплащане на неустойка е основана на договорна клауза – чл.37, с която страните са уговорили, че при неплащане в срок на дължимото възнаграждение възложителят ще заплати на изпълнителите неустойка в определяем размер, изчислена върху стойността на договора. Стойността на договора е посочена в чл.6, ал.1, т.1 с включен ДДС и без ДДС, като с нея е съизмерено и възнаграждението, което възложителят се е съгласил да заплати на изпълнителите срещу извършването на възложените СМР. Разграничаването на стойността, респ. на възнаграждението, на два компонентна – данъчна основа и ДДС, е извършено за целите на данъчното облагане, но е ирелевантно за възникналото от договора облигационно правоотношение и за точното изпълнение на поетото от възложителя задължение. С договорната клауза на чл.6, ал.1, т.1 страните са постигнали изрично съгласие, че 50 % от възнаграждението, т. е. от сумата с включен ДДС, ще бъде заплатено авансово в определен срок, а с клаузата на чл.37 са обвързали неспазването на този срок със санкционно задължение за възложителя да заплати на изпълнителите неустойка за забава, изчислена върху стойността на неизпълненото основно задължение.
Въпросите, с които касаторът е обосновал приложното поле на касационното обжалване, произтичат от погрешното разбиране, че с иска по чл.92, ал.1 ЗЗД ищците претендират неустойка върху ДДС, разглеждан като самостоятелен компонент от вземането за възнаграждение по чл.6, ал.1, т.1 от договора. Това разбиране, поддържано последователно пред всички съдебни инстанции, не кореспондира със съдържанието на исковата молба, в която ищците са посочили ясно, че претендират неустойка върху изплатената със закъснение част от възнаграждението, а не върху преведения със закъснение ДДС. Макар неплатената част от възнаграждението да съответства на начисления във фактурата на изпълнителите ДДС, в исковата молба не се съдържат твърдения за дължимост на неустойката поради забавяне на плащането на ДДС. Задължението за ДДС има публичноправен характер и титуляр на вземането за ДДС е друг правен субект, а не насрещната страна по договора. Въззивният съд е уважил иска, след като е установил, че възложителят не е заплатил в уговорения срок част от авансово дължимото възнаграждение по договора и че забавата в плащането е предпоставка за санкционирането му с предвидената в чл.37 на договора неустойка. В резултат на преценката, че ищците претендират неустойка за забавено плащане на част от възнаграждението, а не на ДДС, съдът е отрекъл специалната правна уредба на реда за разплащане на ДДС да има значение за възникването на вземането на изпълнителите за неустойка, а съответно и за основателността на иска по чл.92 ЗЗД. Като се има предвид въведеното с исковата молба спорно материално право и даденото от въззивния съд разрешение на спора, чиято правилност не може да бъде преценявана в производството по чл.288 ГПК, всички въпроси във връзка с приложението на чл.81 ЗЗД към вземания за ДДС и специалната правна уредба на режима за плащане на ДДС по договори, финансирани със средства от структурните фондове на ЕС и от д