5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 602
[населено място], 04.07.2013г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на двадесет и седми юни през две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. № 39/2013 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл.288 вр.чл.280, ал.1 от ГПК и е образувано по касационна жалба на [фирма] срещу въззивното решение №1472/13.08.2012г., постановено по гр.д. № 4421/2011г. на Софийския апелативен съд, ГК, пети състав, само в частта, с която са отхвърлени исковете по чл.122г, ал.4 ЗОП и по чл.86, ал.1 ЗЗД, с искане да бъде отмененото като неправилно, поради противоречие с материалния закон чл.122г, ал.4 ЗОП/ редакция до 2008г./ и чл.51 ЗЗД. В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът формулира два правни въпроса: 1. за обхвата на обезщетението по чл.122г, ал.4 ЗОП/ ред. ДВ бр.37 от 2006г/ и включва ли претърпените вреди под формата на пропусната полза, при допълнителния критерий на т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Искането е обосновано с факта, че в решение № 85 от 23.06.2010г. по т.дело № 780/2009г. на ВКС, ТК не са дефинирани позитивните вреди и не е проведена диференциация между позитивни вреди и пропуснати ползи, поради което въззивният съд е възприел вредите изразяващи се пропуснати ползи като идентични на позитивните вреди. Липсата на диференциация изисква развиване на създадената практика – т.4 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС с оглед на точното дефиниране на позитивни и негативни вреди и провеждане на разграничение между класификацията на вредите като позитивни и негативни вреди и формата на проявление на вредата като щета или пропусната полза. На второ място необходимостта от осъвременяване на съдебната практика, на която се позовава САС е обоснована с Директива 89/665/ ЕОИ от 21.12.1989г. относно координирането на законовите, подзаконовите и административни разпоредби, отнасящи се до прилагането на производството по обжалване при възлагането на обществените поръчки за доставка и за строителство, изменена с Директива 2007/66/ЕОИ от 11.12.2007г., относно пълното обезщетяване на вредите, в случаите в които възлагащият орган е сключил договор преди приключване на производството по обжалване – чл.2, т.1.б, в и т.7. На последно място, необходимостта от осъвременяване на съдебната практика е обоснована от последните промени на отговорността по ЗОП и по конкретно с разпоредбата на чл.122л ГПК, с която исковете за обезщетяване на вреди, претърпени вследствие на нарушения при провеждане на процедура за обществени поръчки са приравнени с исковете за незаконосъобразни актове на адм. органи по чл.203, ал.1 АПК, в която се включва отговорността за пропуснати ползи. Вторият формулиран процесуален въпрос е допустимо ли е в производството по чл.122г, ал.4 ЗОП ред. ДВ бр. 37 от 2006г. , съдът въз основа на събраните по делото доказателства да се произнесе относно класирането на кандидатите по проведен конкурс за ОП. Касаторът поддържа, че по този въпрос няма съдебна практика и разрешаването му от съществено значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.
В отговор на касационната жалба Национален осигурителен институт – С. поддържа становище, че не е налице нито една от предпоставките на закона за допускане на въззивното решение до касационен контрол, обратното – решението е съобразено със задължителна практика на ВКС по чл.290 ГПК. Направено е искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение, за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.283 ГПК, срещу валидно решение на въззивен съд, при отсъствие на предпоставките на чл.280, ал.2 ГПК за прекратяване на производството по делото.
Въпреки процесуалната допустимост на касационната жалба не са налице предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК за допускане на въззивното решение в обжалваната част до касационен контрол.
С решение № 887/10.06.2011г., постановено по гр.д. № 783/2009г. на СГС, Национален осигурителен институт/ НОИ/ е осъден да заплати на [фирма] на основание чл.122г, ал.4 ЗОП ред. ДВ бр.37 от 2006г. във връзка с чл.12 от ЗЗД сумата от 50 946 лв., представляваща обезщетение за вреди от решение № 50/12.02.2008г. на управителя на НОИ, от която сумата от 800 лв.е за претърпени вреди в размер на разходите направени за участие в процедурата по възлагане на обществени поръчки, с предмет “Преустройство на съществуващата сграда в архивохранилище на НОИ С., за закупуване на тръжна документация и за производство пред К. и сумата от 50 946 лв. пропусната полза, в размер на неосъществената от дружеството печалба, ведно със законната лихва, считано от 22.05.2009г., за сумата от 1612.01 лв., представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва, като за разликата до пълния предявен размер от 9702 лв. искът е отхвърлен като неоснователен. САС е отменил решението на СГС в частта, с което на [фирма] е присъдена сумата от 50 146 лв., представляваща пропуснати ползи от нереализирана печалба и в частта на уважения иск по чл.86 ЗЗД обезщетение до размер на 1612.01 лв., като в тази част исковете по чл. 122г, ал.4 ЗОП и чл.86, ал.1 ЗЗД са отхвърлени като неоснователни. За да постанови този резултат, САС е приел за доказано неправомерното отстраняване на ищеца от по – нататъшно участие в конкурса за малка обществена поръчка, обявена с решение на НОИ на 2.01.2008г. и е потвърдил решението на СГС относно направените разходи по участие в поръчката, като вреда в пряка причинна връзка с вредоносното поведение на възложителя на ОП. Като се е позовал на решение №85 по т.дело №780/2009г. на ВКС, ТК, формиращо задължителна практика за съдилищата по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, САС е приел, че увреденият с акта на възложителя не може да претендира позитивни вреди, които търпи от неточно изпълнение на договора, който би сключил, а що се касае до пропусната печалба, заложена в документацията на офертата, тя не произтича пряко от отстраняване на ищеца от участие в процедурата по възлагане на малка обществена поръчка. Съдът не е възприел заключението на в.л. Д., според което ищецът би получил най-висок коефициент за предложената оферта, тъй като класирането на офертата е от компетентност на комисия със смесена професионална компетентност, а вещото лице с икономическо образование не е компетентно да изпълнява функциите на комисия. Липсата на сигурност, че възложителят би сключил договор с отстранения участник, лишава от голяма вероятност увеличаване на имуществото на ищеца от имуществена облага – печалба.
Точното прилагане на закона е насочено към отстраняване на противоречива съдебна практика, към необходимост от промяна на непротиворечива, но погрешна съдебна практика, а развитие на правото е налице, когато произнасянето по съществен материалноправен или процесуалноправен въпрос е наложено от непълнота на закона, или е свързано с тълкуването му, което ще доведе до отстраняване на непълнота или неяснота на правната норма, както и в случаите на изоставяне от съдилищата на едно тълкуване на закона, за да се възприеме друго.
В случая, не само е дадено тълкуване на въпросите по приложението на чл. 122г, ал. 4 ЗОП за реализиране на отговорността за вреди на възложителя на обществена поръчка, но въззивното решение не му противоречи в крайните изводи, което обосновава извод за отсъствие на предпоставките на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК за допускане на въззивното решение до касационен контрол. Подробно изложените съображения от касатора за необходимост от допълнително тълкуване на чл.122г, ал.4 ЗОБ относно съдържанието и обема на вредите, които може да претендира лишеният от участие в конкурс за ОП, настоящият състав намира, че същите не съдържат достатъчни аргументи за промяна на създадената практика, при положение, че в решението е признато, че деликта по принцип не изключва пропуснатата полза като вреда, а признаването единствено на негативните вреди съдът е обосновал със самото основание на отговорността по чл.122г, ал.4 ЗОП, с нейната роля и цел. Поради изложеното, съставът не намира основание за промяна на създадената с решение №85 от 23.06.2010 г., по т. д. № 780/2009 г. на ВКС, ТК задължителна практика.
Не обосновава довод за осъвременяване на практиката на ВКС с изменението на чл.122л ГПК. Действително към настоящия момент ЗОП е изменен /ДВ, бр. 52/9.07.2010 г./ и редът за реализиране на отговорността на възложителя е различен /по реда на АПК, вместо ГПК/ от правното разрешение, дадено с настоящия случай, и именно поради това, тълкуването не би имало значение, след като е променен реда за реализиране на отговорността на възложителя на обществена поръчка по административен ред.
Не обосновава довод за осъвременяване на практиката на ВКС позоваването на Директива 89/665/ ЕОИ от 21.12.1989г. относно координирането на законовите, подзаконовите и административни разпоредби, отнасящи се до прилагането на производството по обжалване при възлагането на обществените поръчки за доставка и за строителство, изменена с Директива 2007/66/ЕОИ от 11.12.2007г. – чл.2, т.1.б, в и т.7. От последната разпоредба не може да бъде направен извод в смисъла посочен от касатора, а именно, че на обезщетяване подлежат както негативните, така и позитивните вреди, каквито са пропуснатите ползи. Касаторът поставя процесуален въпрос, който обаче не само не е обуславящ изхода на делото, но не обосновава и допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, доколкото съдът се е произнесъл, че ищеца има право на обезщетяване само на негативните вреди. В касационната жалба не е обосновано самото основание, т.е. какво е значението на поставения въпрос за точното прилагане на закона и за развитието на правото, в хипотезите на т.4 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС.
В заключение касаторът не обосновава критериите за допускане на въззивното решение в обжалваната му част до касационно обжалване. На ответника ще следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв.
Водим от горното, съставът на първо търговско отделение на ВКС
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1472 от 13.08.2012г., постановено по гр.д. №4421/2011г. на Софийския апелативен съд, ГК, пети състав, в обжалваната част.
ОСЪЖДА [фирма] – [населено място] да заплати на Национален осигурителен институт – С. юрисконсултско възнаграждение в размер на 300лв.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: