3
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
N 656
С., 03.09.2012 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Второ отделение в закрито заседание на двадесет и четвърти февруари две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
при секретаря
в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията М.Славчева
т.дело N 413/2011 година
Производство по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място] срещу въззивно решение № 1703 от 03.12.2010 г. по гр.д.№ 2369/2010 г. на Пловдивския окръжен съд, с което след отмяна на решение № 343 от 29.06.2010 г. по гр.д.№ 219/2009 г. на Асеновградския районен съд, по реда на чл.271, ал.1 ГПК е постановено друго, с което е признато за установено съществуващото към момента на подаденото заявление за издаване на заповед за изпълнение вземане на [фирма], [населено място] към касатора в размер на 13 407.50 лв., представляващо невъзстановен аванс по неизпълнен и развален предварителен договор за продажба на недвижим имот, за дължимостта на което е подписан споразумителен протокол от 13.04.2009 г.
В касационната жалба са въведени доводи за постановяване на решението в нарушение на материалния и процесуалния закон, основания по чл.281, т.3 ГПК за отмяната му като неправилно.
В изложението на основанията касационното обжалване касаторът поддържа, че в нарушение на задължението му по чл.236, ал.2 ГПК въззивния съд не се е произнесъл по възражението му за прихващане с насрещно негово вземане, надхвърлящо по размер вземането на ищеца.
Ответникът по касация [фирма] не е изразил становище по допустимостта на касационното обжалване по реда на чл.287,ал.1 ГПК.
Върховният касационен съд, състав на Второ отделение на Търговска колегия, като взе предвид изложените основания за касационно обжалване и след проверка на данните по делото, констатира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК, но независимо от процесуалната й редовност не е налице основанието по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационното му обжалване.
За да отмени решението на районния съд и да уважи предявения иск, съдът е приел, че задължението по разваления предварителен договор е новирано с подписания на 13.04.2009 г., с който страните се съгласили да се погаси старото задължение, като на негово място се поеме ново. В противен случай според съда вземането на ищеца би имало извъндоговорен характер, основано на една от хипотезите на чл.55, ал.1 ГПК, а именно това по предложение трето – за връщане на получената авансова сума поради отпадане на основанието, на което тя е платена, което не би било изпълнимо по реда на заповедното производство. Посочено е , че извършеното плащане от ответника в хода на изпълнителното производство не води до неоснователност на иска, както е прието от първоинстанционния съд, тъй като съществуването на вземането следва да се установи към момента на издаване на заповедта за изпълнение, причина за което е провеждания по реда на чл.422, ал.1във вр. с чл.415 ГПК исков процес.
Настоящият състав намира, че не са налице предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК за достъп на въззивното решение до касация.
Наведените в касационната жалба доводи и изведения от касатора правен въпрос дават основание да се приеме, че същият не касае спора по предявения иск по чл.422 ГПК, като съществуването на вземането се оспорва поради наличие на насрещно негово вземане. По него въззивният съдът действително не се е произнесъл, като изрично в решението е посочено, че за същото вземане е предявен насрещен осъдителен иск, но по съображения, че съвместното му разглеждане с установителния иск би затруднило производството по делото е дало основание на първостепенния съд да ги раздели в отделни производства
Очевидно е, че поставения въпрос за необсъденото възражение за прихващане не осъществява основната предпоставка на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като задължение за обсъждането му не е възникнало за въззивния съд. Освен това трайна е съдебната практика по въпроса, че възражението за прихващане е неприложим процесуален способ за защита срещу установителен иск, поради липсата на матералноправните предпоставки по чл.103 ЗЗД за извършване на съдебна компенсация.
По изложените съображения настоящият състав приема, че не са налице предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК за достъп на въззивното решене до касация.
Водим от горното състав на Върховния касационен съд, Второ търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1703 от 03.12.2010 г. по гр.д.№ 2369/2010 г. на Пловдивския окръжен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: