9
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 680
гр. София, 29.11.2019 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на двадесет и девети октомври през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 325 по описа за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника [община] чрез процесуален представител юрисконсулт И. Е. Б. срещу решение № 305 от 09.11.2018г. по в. т. дело № 415/2018 на Апелативен съд Пловдив, Първи търговски състав, с което е потвърдено решение № 64 от 16.04.2018г. по т. дело № 186/2017 на Пазарджишки окръжен съд, в което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка и [община] е осъдена да заплати на „Аква Консултинг“ ЕООД, [населено място] сума в размер 2 100 лв. – направени разноски за въззивното производство. С потвърдения първоинстанционен съдебен акт [община] е осъдена да заплати на „Аква Консултинг“ ЕООД на основание чл. 266 ЗЗД сумата 47 853,74 лв., представляваща неизплатена главница с ДДС по договор № 275/15.11.2012г., ведно със законната лихва, считано от 01.11.2017г. до окончателното изплащане на задължението, на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сумата 4 208,90 лв. – лихва за забава за периода от 20.12.2016г. до 31.10.2017г., и деловодни разноски в размер 4 262,50 лв.
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В представено изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК релевира доводи за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и 3 ГПК, тъй като въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправен въпрос в противоречие с практиката на ВКС и който е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото:
1. Допустимо ли е заместник – кметът да упражнява правомощията на кмета, когато последният е на работа, но не се намира в общината? – противоречие с решение № 943/27.01.2015г. по адм. д. № 8096/2014г. на ВАС и Тълкувателно решение № 4/22.04.2004г. на Общото събрание на съдиите от I и II колегия на Върховния административен съд.
2. Приложимо ли е по отношение на договорите, сключени по реда на Закона за обществените поръчки, при нарушение на императивна правна норма, предвидена в него, общото основание за нищожност на договор поради противоречие със закона по чл. 26, ал. 1, пред. 1 ЗЗД? – противоречие с решение № 92/22.08.2013г. по т. д. № 1107/2011г. на ВКС, ТК, II т. о. и решение № 138/08.11.2013г. по т. д. № 103/2012г. на ВКС, ТК, I т. о.
Касаторът релевира и довод за допускане на касационно обжалване на въззивното решение поради очевидната му неправилност по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК.
Ответникът „Аква Консултинг“ ЕООД, [населено място] /ищец в първоинстанционното производство и въззиваем във въззивното производство/ чрез процесуален представител адвокат П. А. К. оспорва касационната жалба и прави възражение за липса на твърдените от касатора основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по съображения, изложени в писмен отговор. По първия въпрос поддържа, че съдът правилно е приел, че възможността да се оспори законността на проведената процедура по ЗОП, проведена от [община], е преклудирана с изтичане на процесуалните срокове за подаване на отговор на исковата молба; по посочения въпрос съдът се е произнесъл само за пълнота на мотивите; отговорът на този въпрос не е от съществено значение за решаването на спора, както и че той е решен в съответствие с практиката на съдилищата, при прецизен анализ на доказателствата по делото и закона. Относно втория въпрос поддържа, че въззивният съд не се е произнесъл по него. Претендира присъждане на направените разноски за касационното производство.
Касационната жалба е редовна от външна страна – подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт в предвидения в чл. 283 едномесечен преклузивен срок и отговаря на изискванията на чл. 284 ГПК, доколкото в нея са релевирани основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 ГПК и касационни основания по чл. 281 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди доводите на страните относно допускане на касационно обжалване на въззивното решение и взе предвид данните по делото, приема следното:
За да направи извод за основателност на иска за заплащане на възнаграждение по чл. 266, ал. 1 ЗЗД, въззивният съд е приел, че въз основа на редовно проведена процедура – обществена поръчка по ЗОП, открита със заповед № 833/01.11.2012г. на основание чл. 44, ал. 2 ЗМСМА и чл. 14, ал. 4, чл. 101а и сл. ЗОП, и обявен изпълнител със заповед № 870/15.11.2012г., между [община] като възложител и „Аква Консултинг“ ЕООД като изпълнител на 15.11.2012г. е сключен договор, с който ответната община /настоящ касатор/ е възложила на ищеца „Аква Консултинг“ ЕООД изготвянето на технологичен план за първоначално залесяване на земеделски земи в землището на [община], включващ подробно изброените в чл. 1, ал. 1 от договора дейности. Финансирането на проекта е от Държавен фонд „Земеделие“ /ДФЗ/ по „Програма за развитие на селските райони 2007-2013 година“, мярка 223.
Съдебният състав е констатирал, че и в двете заповеди е поставена запетая пред „кмет на [община]“ в качеството му на техен издател. По отношение на възражението и доводите на ответника по иска /настоящ касатор/, свързани с подписването на заповедите от лице без правомощия за това, а именно от заместник-кмета И. В., от една страна въззивната инстанция е изложила съображения, че касаят законосъобразното провеждане на процедурата по ЗОП за избор на изпълнител и възможността да бъдат въведени в процеса от [община] е преклудирана с изтичането на процесуалните срокове за подаване на отговор на исковата молба. От друга страна, въззивният съд е направил и извод за неоснователност на твърденията за издаване на двете заповеди от лице, което не е оправомощено за това, като е изложил следните аргументи: със заповед от 03.07.2012г., издадена на основание чл. 44, ал. 1, т. 1 и сл. ЗМСМА, чл. 7, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 8, ал. 2 ЗОП и чл. 13 от Устройствения правилник на общинската администрация в [населено място], кметът на общината е определил да бъде заместван от заместник-кмета И. В. във всички случаи, в които отсъства от общината поради командировка, служебни ангажименти и/или пътувания, ползване на отпуск и всяка друга причина, неупомената в заповедта, за да се осигурят необходимите действия по представителство, издаване на разпореждания, съставяне и подписване на предвидени от нормативната база актове, провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки и сключване на договори за тях, както и на всички останали договори и съглашения; при наличието на такава заповед фактът, че в присъствената форма за м. ноември 2012г. е посочено, че кметът е бил на работа през всички работни дни, включително тези, през които са издадени заповеди № 833/01.11.2012г. и № 870/15.11.2012г. и е подписан процесният договор от 15.11.2012г. не дава основание да се приеме, че подписването им от заместник-кмета И. В. е в нарушение на разпоредбите на ЗМСМА и на ЗОП, респ. че той не е имал правомощия да ги подпише.
Доводите на [община] за нарушаване на разпоредбата на чл. 39, ал. 2 ЗМСМА са приети за неоснователни по съображения, извлечени от текста на посочената правна норма. Изразено е разбирането, че заместването на кмета от заместник-кмет е допустимо не при отсъствие на кмета от работа, а при отсъствието му от общината, т. е. няма законова пречка заместник-кметът да упражнява правомощията на кмета, когато последният е на работа, но не се намира в общината.
Съдебният състав е направил извод за неоснователност и на възражението за допуснато нарушение на чл. 8, ал. 2 ЗОП /отм./ в действащата към момента на подписване на процесния договор редакция – 15.11.2012г., като е приел, че посочената разпоредба изисква упълномощаване, каквото в случая е налице, но не поставя изискване на някакво конкретно или изрично пълномощно. Възможността заместник-кмет да изпълнява част от функциите на кмета, предоставени му със закон, било поради отсъствието на кмета или поради нарочното оправомощаване на заместник-кмета, е изрично уредена в чл. 39, ал. 2 и ал. 4 ЗМСМА, като това става със заповед на кмета, каквато в случая е издадена.
Въз основа на изложените съображения въззивният съд е заключил, че не са допуснати нарушения на императивни законови разпоредби на ЗМСМА или на ЗОП, които да се отразяват на валидността на сключения между страните договор за проектиране от 15.11.2012г.
Доводът, че договорът не обвързва [община], тъй като не е подписан от кмета, а от заместник-кмета, също е приет за неоснователен въз основа на следните аргументи: 1/ налице е изрично овластяване на заместник-кмета за това от кмета; 2/ налице е подписан от кмета анекс към договора, заведен в Общината под № 352/19.08.2015г., с който е направена промяна в чл. 2, ал. 1 от договора, като вместо първоначално договорената сума, дължима на изпълнителя, в размер 44 900 лв. без ДДС или 53 880 лв. с ДДС е прието, че се дължи сума в размер 39 878,12 лв. без ДДС или 47 853,74 лв. с ДДС; 3/ претенцията на ищеца за заплащане на възнаграждение по договора се основава именно на този анекс и е в размера, уточнен с него.
Изводът за неоснователност на възражението за нищожност на анекса, тъй като с него се променял договор в нарушение на установената със ЗОП забрана за внасяне на промени в договори, сключени по този ред, е обоснован с изключенията, при които е допустимо изменение на договора за обществена поръчка, предвидени в чл. 43, ал. 2 ЗОП /отм./, в частност разпоредбата на чл. 43, ал. 2, б. „в“ ЗОП /отм./, съгласно която по изключение се допуска намаляване общата стойност на договора в интерес на възложителя поради намаляване на договорените цени или договорени количества или отпадане на дейности. Във въззивното решение е констатирано, че още в чл. 2, ал. 2 от първоначалния договор е предвидено намаляване на договорената цена, ако „Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г.“ одобри по-малка сума за дейностите, предмет на договора; в изпълнение на тази уговорка и съобразно изрично съществуващата законова възможност /чл. 43, ал. 2, б. „в“, предл. 1 ЗОП /отм.// е сключен анекса за намаляване на договорената цена, подписан лично от кмета на Общината; в анекса от 19.08.2015г. е посочена цената на дейностите, предмет на договора, която е залегнала в сключения между Общината и ДФЗ договор № 13/223/00268 от 12.12.2013г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Първоначално залесяване на неземеделски земи в землището на [община]“ с фиксиран размер на разходите за проектиране /изготвяне на технологичния план/ в приложение № 1 – 39 878,12 лв. без ДДС.
Възражението на [община] за липса на реално изпълнение на задълженията по договора от страна на изпълнителя „Аква Консултинг“ ЕООД е прието за неоснователно по съображения, че изработените от изпълнителя проекти /изготвения технологичен план/ са предадени на [община] на хартиен и магнитен носител с приемо-предавателен протокол от 15.11.2012г., подписан за общината от заместник-кмета И. В.. Тези негови действия не са извън правомощията му, тъй като за тях той е овластен от кмета. Извод за изпълнение на задължението от страна на изпълнителя е направен и въз основа на сключения между [община] и ДФЗ договор № 13/223/00268 от 12.12.2013г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Първоначално залесяване на неземеделски земи в землището на [община]“, в приложение № 1 към който са посочени по пера отделните дейности, които се финансират с общата сума, отпусната по договора – 636 414,09 лв., както и е посочено изрично, че дължимата сума за извършеното от изпълнителя „Аква Консултинг“ ЕООД проектиране е в размер 39 878,12 лв. /588,25 лв. + 39 289,87 лв./. Въз основа на уведомително писмо за одобрение № 60/16.01.2014г., получено в Общината на 24.01.2014г., съдебният състав е установил, че на 20.12.2013г. е извършено от ДФЗ плащане на част от сумата по договора в размер на 199 390,59 лв.
Въззивната инстанция е приела, че последващите действия на [община], свързани със забавянето при избор на изпълнител, който да осъществи залесяването, както и с прекратяването на договора с този изпълнител по взаимно съгласие и връщането на получените авансово средства на ДФЗ по никакъв начин не биха могли да засегнат правата на изпълнителя по договора за проектиране да получи своето договорено възнаграждение. В тази насока съдебният състав е констатирал, че изпълнението на дейностите по залесяването е възложено от [община] на „Еко Хидро – 90“ ООД с договор № 319, сключен едва на 03.08.2015г.; три дни след сключване на този договор „Еко Хидро – 90“ ООД с писмо изх. № 674/06.08.2015г. е уведомило [община] за липсата на фиданки от посочените в технологичните планове видове и е поискало разрешение за замяната им с други; със споразумение от 07.10.2015г. [община] и „Еко Хидро – 90“ ООД са прекратили по взаимно съгласие договор № 319/03.08.2015г.; с писмо изх. № С-5256/07.10.2015г. [община] е уведомила ДФЗ, че проектът няма да бъде изпълнен, тъй като съгласувателното писмо от ДФЗ е получено на 14.09.2015г., а крайният срок за изпълнение на дейностите по договора и анекса е 15.09.2015г., поради което изпълнителят не е в състояние да извърши дейностите по договора; целият получен аванс от 199 390,59 лв., ведно с натрупаните лихви от 2 314,53 лв. е върнат от [община] на ДФЗ.
Въззивният съд е тълкувал разпоредбата на чл. 2, ал. 3 от договора от 15.11.2012г. и е приел, че заплащането на извършената работа на „Аква Консултинг“ ЕООД като изпълнител по договора за изготвяне на технологичния план е в зависимост от одобряването на проекта от финансиращия орган – Програма за развитие на селските райони 2007-2013г. и сключване на договор за финансиране между ДФЗ и [община]. Тези условия за заплащане от възложителя на изработеното от изпълнителя са настъпили. Установил е, че в чл. 2, ал. 3, т. 1 и 2 от договора за проектиране от 15.11.2012г. получаването на авансовото и на окончателното разплащане между [община] и ДФЗ е посочено, за да се уточнят сроковете, в които Общината следва за плати на изпълнителя по договора за проектиране, а именно 70% при получаване на авансовото плащане /чл. 2, ал. 3, т. 1 от договора/ и останалите 30% – при получаване на окончателното плащане /чл. 2, ал. 3, т. 2 от договора/. Приел е, че посочените договорни клаузи не могат да бъдат тълкувани като условие за плащане, а само като уточняване на сроковете за плащане.
Съдебният състав е изложил и други аргументи – в хипотезата на приемане, че предвидените в чл. 2, ал. 3, т. 1 и 2 от договора за проектиране разплащания между Общината и ДФЗ са условия за плащане на възнаграждението на „Аква Консултинг“ ЕООД, то същите са нищожни като противоречащи на добрите нрави, доколкото поставят заплащането на реално извършена работа в зависимост от отношенията между възложителя и трети лица, на които изпълнителят по договора не би могъл да влияе по какъвто и да е начин.
Въззивният съд е приел за неоснователен и довода, че плащане не се дължи на основание чл. 2, ал. 4 от договора, като се е аргументирал по следния начин: посочената разпоредба предвижда, че възнаграждението по чл. 2, ал. 3 от договора не се дължи, ако инвестиционният проект не бъде финансиран от „Програма за развитие на селските райони 2007-2013г.“, а не ако проектът не бъде реализиран. Изготвеният технологичен проект е приет от ДФЗ, отпуснато е финансиране за него, а последващото нереализиране на проекта по други причини извън отпуснатото финансиране не се отразява на задължението за заплащане на възнаграждението на изпълнителя.
Поради наличието на редовно проведена обществена поръчка по ЗОП, сключен договор между [община] и изпълнителя „Аква Консултинг“ ЕООД, изпълнени задължения по договора от страна на изпълнителя, приемане на проекта без забележки и въз основа на изложените съображения съдебният състав е заключил, че изпълнителят е изправна страна и му се дължи възнаграждение по чл. 266, ал. 1 ЗЗД.
Основателността на предявения акцесорен иск по чл. 86, ал. 1 ЗЗД е обоснована с наличието на забава на възложителя за заплащане на дължимите суми по договора от момента на получаване на писмо изх. № 17/19.12.2016г. – 20.12.2016г., а не със сроковете, уговорени в чл. 2, ал. 3, т. 1 и 2 от договора, предвид неусвояване в резултат на действията на [община] на отпуснатите по договора с Държавен фонд „Земеделие“ средства и връщане на получения аванс.
Допускането на касационно обжалване на въззивния съдебен акт съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т.1 – 3 ГПК. Съгласно т.1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по първия, посочен в раздел ІІ от изложението към касационната жалба материалноправен въпрос, по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е неоснователен, тъй като не е осъществена основната предпоставка на чл. 280, ал. 1 ГПК. Този въпрос е важен, но както и да бъде решен, същият не би променил изхода на спора, тъй като основателността на иска по чл. 266, ал. 1 ЗЗД е аргументирана и с други доказателства и доводи, а именно със сключения между [община] и ДФЗ договор № 13/223/00268 от 12.12.2013г. и със сключения между [община] и „Аква Консултинг“ ЕООД анекс № 352/19.08.2015г., който е подписан от кмета на Общината и с който е направена промяна в чл. 2, ал. 1 от договора за проектиране от 15.11.2012г., като вместо първоначално договорената сума, дължима на изпълнителя, в размер 44 900 лв. без ДДС или 53 880 лв. с ДДС е прието, че се дължи сума в размер 39 878,12 лв. без ДДС или 47 853,74 лв. с ДДС.
Вторият, посочен в раздел ІІ от изложението към касационната жалба материалноправен въпрос, не отговаря на допълнителната предпоставка на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Въззивният съд не е отрекъл приложимостта на общото основание за нищожност на договор поради противоречие със закона по чл. 26, ал. 1, пред. 1 ЗЗД по отношение на договорите, сключени по реда на Закона за обществените поръчки, а въз основа на събраните по делото доказателства, установената въз основа на тях фактическа обстановка и приложимите правни норми е направил извод за неоснователност на релевираните от ответника по иска /настоящ касатор/ възражения и за валидност на сключените между страните по спора договор за проектиране и анекс към него.
Що се отнася до поддържаното основание по чл. 280, ал. 2 ГПК – очевидна неправилност на въззивното решение, следва да се приеме, че постановеното от Пловдивски апелативен съд решение не е очевидно неправилно, тъй като решението не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или съпоставяне на съображения за наличието или липсата на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност е обусловена от наличието на видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Очевидно неправилен ще бъде съдебният акт, който е постановен „contra legem“ до степен, при която законът е приложен в неговия обратен, противоположен смисъл. Като очевидно неправилен по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК следва да бъде квалифициран и въззивният съдебен акт, постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. В случая, обжалваното въззивно решение не попада в нито една от горепосочените хипотези, поради което същото не може да бъде допуснато до касационно обжалване и на това основание.
Предвид изложените съображения и липса на твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК, настоящият съдебен състав счита, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на спора разноски на касатора не се дължат. На основание чл. 78, ал. 1 ГПК касаторът трябва да заплати на ответника сума в размер 1 600 лв., представляваща платено адвокатско възнаграждение за касационното производство.
Мотивиран от горното и на основание чл. 288 ГПК, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 305 от 09.11.2018г. по в. т. дело № 415/2018 на Апелативен съд Пловдив, Първи търговски състав.
ОСЪЖДА [община] с ЕИК[ЕИК], [населено място], пл. „Дружба“ № 2 да заплати на „Аква Консултинг“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сума в размер 1 600 лв. /хиляда и шестстотин лева/, представляваща платено адвокатско възнаграждение за касационното производство.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.