О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
N 723
София, 17.07.2009 година
Върховният касационен съд на Република България, гражданска колегия, първо отделение в закрито заседание на 26 юни две хиляди и девета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАНИН СИЛДАРЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА АРСОВА
БОНКА ДЕЧЕВА
изслуша докладваното от председателя Ж. Силдарева гражданско дело N 4600/2008 година.
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба подадена от М. В. Д. със съдебен адрес гр. Б., адв. М срещу решение № 748 от 12.07.2008 по гр. д. № 2634/2007 г. на Варненски окръжен съд, с което е оставено в сила решение от 22.10.2007 г. по гр. д. № 8546/2006 г. на Варненски районен съд, в частта, с която искът за заплащане на обезщетение за положен извънреден труд за времето от 01.11.2003 г. до 30.09.2006 г. за разликата над 2178.48 лв. до 10182.54 лв. е отхвърлен като неоснователен. Въведен е довод за необоснованост на изводите и неправилно прилагане на закона. Относно допустимоста на обжалването се позовава на хипотезата по чл. 280, ал.1, т. 2 ГПК, като твърди че въпросът за начина на възмездяване положения извънреден труд е решаван различно от съдилищата, за което представя и конкретни решения.
Срещу решението в частта , с която искът е уважен до размер на 2178.48 лв. е подадена касационна жалба и от ответника по иска министерство на отбраната с довод за неправилно прилагане материалния закон – чл. 203 ЗОВС. Допустимостта на касационното обжалване обосновава с наличието на предпоставката по чл. 280, ал.1, т. 2 ГПК, тъй като въпросът за това кога положеният труд е извънреден и как следва да бъде възмезден се решава противоречиво от съдилищата.
Касационните жалби са подадени в срока по чл. 283 ГПК, срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение и с обжалваем интерес над 1000 лв., поради което са допустими.
За да уважи иска частично съдът е приел за установено, че касаторът Д. в изпълнение на сключения от него договор за кадрова военна служба е изпълнявал длъжността “Р” за времето от 17.08.2000 г. до 26.09.2006 г. Претенцията за времето от 17.08.2000 г. до 01.11.2003 г. е неоснователна като погасена по давност. За останалия период от време е доказана до присъдения размер, установен с приета икономическа експертиза. Експертизата е установила, че при фрегата “С”, където ищецът е изпълнявал възложените му кадрови функции, не са водени книги за отразяване на положените дежурства от длъжностите под лейтенант. В книгата за положен извънреден труд няма данни за извънреден труд. Експерта е ползвал данни от заповедната книга за дежурствата и книгата за отчитане на домашен отпуск, компенсации и наряди на личния състав. За да определи размера на положен извънреден труд е разработил два вариантна на изчисления като се е ръководил от установената в чл. 152, ал. 1 и 6 на Правилника за кадровата военна служба (ПКВС) обща продължителност на служебното време на кадровите военнослужещи в денонощие и месечната продължителност на служебното време. Чрез този метод е установил, че за посочения период ищецът е положил труд над регламентираната месечната продължителност на служебното време. След приспадане на ползваните компенсации е определил размера на положения извънреден труд и паричното обезщетение за него.
Материалноправният въпрос от значение за изхода на спора, по който съдът се е произнесъл, е за това дали следва да се определи като извънреден труд служебното времето при носене на дежурство по график, което надхвърля определеният максимален размер с нормата на чл. 203, ал. 2 ЗОВСРБ.
Легално определение на извънреден труд е дадено в чл. 158, ал. 2 на ПКВС. Нормата повелява, че извънреден е трудът, с който се превишава продължителността на работното време определена в чл. 203, ал. 2 ОСРБ. С ПКВС е направено категоризиране на служебното време на кадровите военнослужещи, съобразно начина на полагането на този вид труд – с нормална продължителност,увеличена продължителност или по график. И в двата случая, когато е надвишена законоустановената месечна продължителност на служебното време, е налице полагане на извънреден труд. Ако той не е компенсиран с отпуск, следва да бъде възмезден парично.
Този въпросът не е решаван противоречиво от съдилищата. От представените решения се установява, че съдилищата са се произнасяли по искове за извънреден труд при различни доказателствени факти.
По идентични спорове и при сходни факти съдилищата са се произнасяли само в някои от представените решения, като са стигнали до извода, че положеният труд над нормативно определения се счита за извънреден. В този смисъл са разрешенията на въпроса за извънредния труд на кадрови военни дадени и в решение по гр. д. № 2022/2007 г. на ВОС, решение по гр. д. № 634/2006 г. на Бургаски окръжен съд, решение по гр. д. № 7443/2006 г. на Варненски районен съд и др.
След преценка на данните по делото и представените решения настоящият съдебен състав намира, че не е налице предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК за допускане касационно обжалване на въззивното решение, на което се позовават и двете страни – касатори.
Не е налице и основание по т. 2 на чл. 280, ал.1 ГПК поради решаване на процесуален въпрос от значение за изхода на спора противоречиво от съдилищата. На това основание се е позовал и ответника по иска министерство на отбраната в подадената от него касационна жалба.
Решеният от съда въпрос е за доказателствената тежест по иска за извънреден труд. Той е решен при спазване трайната практика на съда, че доказателствената тежест се носи от работника, който следва да установи надвишаването на месечната продължителност на труда. При липса на отчетност за полагания труд в местоработата на касатора, единственият възможен начин за установяване е било чрез проверка по данните в наличната документация и съпоставяне на тяхната продължителност със законоустановената такава, което е извършено с приетата експертиза.
Неизпълнението на задължението за водене на отчетност за продължителността на полагания труд не дава основание да се приеме, че процесуалният въпрос за доказателствената тежест е решен в противоречие с практиката, тъй като това бездействие няма за последица прехвърляне на доказателствената тежест. Работникът носи доказателствената тежест за установяване полагането на извънреден труд и неговата продължителност, а работодателят носи тежестта за установяване, че е платил този труд или го е компенсирал.
По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на І г.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 748 от 12.07.2008 по гр. д. № 2634/2007 г. на Варненски окръжен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: