4
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 752
[населено място] ,19,11,2012 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , първо отделение , в закрито заседание на дванадесети ноември , през две хиляди и дванадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : НИКОЛА ХИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 832 / 2012 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „ Б. „ И. „ „ О. против решение № 199 / 07.02.2011 год. по т.д.№ 327 / 2010 год. на Софийски апелативен съд, Гражданска колегия – 5 състав , с което е прогласена нищожността на решение № 91 / 17.03.2010 год. по т.д.№ 915 / 2008 год. на Врачански окръжен съд , търговско отделение и делото е върнато на първоинстанционния съд за постановяване на ново решение . Касаторът оспорва правилността на решението , като постановено в противоречие със закона и резултат на процесуален формализъм . Счита, че констатираният порок – постановяване на съдебното решение от съдия, неучаствал в разглеждането на спора във фазата на устните състезания, в нарушение на чл.235 ал.1 ГПК , не обуславя нищожност на решението , тъй като в тази фаза прилагането на принципа за непосредственост на процесуалните действия / чл.11 ГПК / не е от решаващо значение . Формулира основания за допускане на касационното обжалване в хипотези на чл.280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК .
Ответната страна – „ Б. „ С. [фирма] / в несъстоятелност / – оспорва жалбата . Намира ,че формулираните въпроси не съставляват правни въпроси , по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК – съдът не е дал отговор на същите и обусловил чрез него решаващите си изводи .Счита, че цитираната съдебна практика е неприложима към визираната хипотеза на чл.280 ал.1 т.2 ГПК , а противоречие на постановеното решение с ППВС № 1 / 10.11.1985 год. не е конкретизирано .
Върховен касационен съд, Търговска колегия , първо търговско отделение , констатира че жалбата е подадена в срока по чл. 283 ГПК , от легитимирана да обжалва страна , обуславяща правен интерес от обжалването и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт .
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното :
Въззивният съд е счел постановеното първоинстанционно решение нищожно, на основание чл.235 ал.1 от ГПК, предвид обстоятелството, че след приключване на устните състезания по спора, съдията разглеждал делото се е самоотвел , на основание чл.22 ал.1 т.6 ГПК , след което е проведен избор на нов докладчик . Избраният нов докладчик е постановил решение по спора без да отмени хода на устните състезания и вкара делото за разглеждане със свое участие .
Касаторът формулира следните процесуалноправни въпроси : 1 / Нищожно ли е съдебно решение , постановено от съдебен състав пред който не са проведени устните състезания по спора / втората част на въпроса е различна формулировка на първата / ? 2 / Разпоредбата на чл.235 ал.1 от ГПК намира ли приложение при разглеждането на спорове по реда на Глава ХХХІІ от ГПК – „ Търговски спорове „ , доколкото за същото съществува възможност за разглеждане в закрито заседание ? и в тази връзка 3 / Представлява ли нарушение на съдопроизводствените правила , обуславящо нищожност на съдебния акт, произнасянето от съдебен състав , неучаствал при разглеждането на делото, но постановил решение в закрито заседание по реда на чл.376 ал.1 ГПК ? . Първият от поставените въпроси е сочен като разрешен в противоречие с ППВС № 1 / 10.11.1985 год. по някои въпроси за правомощията на втората инстанция по граждански дела – очевидно т.11 от същото, както и в противоречие с казуална съдебна практика . Към втория и третия от поставените въпроси не са изложени обстоятелства в обосноваване на допълнителен селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 – 3 ГПК .
В съответствие с правомощието си да конкретизира и уточни поставения въпрос , предоставено с ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС , настоящият състав прецизира първия от поставените въпроси , който следва да се разбира не в смисъл на съдебен състав, пропуснал да проведе устни състезания по спора , а изобщо неучаствал при разглеждането на делото по смисъла на чл.11 ГПК – „ устно в открито заседание , освен ако в закон е предвидено това да стане в закрито заседание „ . Така конкретизиран поставеният въпрос покрива общия селективен критерий на чл.280 ал.1 от ГПК – включен е в предмета на спора и обуславя решаващите изводи на въззивния съд . Недоказан се явява допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 от ГПК . Разрешението дадено с т.11 на ППВС № 1 / 10.11.1985 год. е при действалото контролно-отменителното начало в процеса , в съответствие с нормата на чл.208 ГПК /отм./, в редакцията й преди изменението й с ДВ бр. 28 от 1983 год. и до изменението й с ДВ бр. 124 от 1997 год. . Чл.208 ал.3 б. ”а „ ГПК / отм. /, в съответната му редакция , изрично урежда отмяна и връщане на делото на първоинстанционния съд , когато решението е постановено или подписано от съдия , който не е взел участие в разглеждането на делото или е следвало да бъде отстранен съобразно с чл.12 от ГПК / отм./ . Като постановено при напълно различен процесуален ред за обжалване и на основание изрична процесуална норма, невъзпроизведена аналогично в настоящия ГПК и предпоставяща санкционирането на идентичен пропуск чрез контрол за неправилност на решението , предвид допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила , в тази си част ППВС № 1 / 1985 год. следва да се счита неприложимо .
Цитираната казуална съдебна практика не дава отговор на идентичен на поставения правен въпрос . Така реш.№ 61 / 02.02.2009 год. по гр.д.№ 6008 / 2007 год. на І г.о. ВКС е постановено в хипотеза на участвал при постановяване на решението съдия от състава , който към датата на обявяването му не е имал качеството съдия в съответния окръжен съд ; реш.№ 39 / 19.03.2009 год. по т.д.№ 434 / 2008 год. на І т.о. – в хипотеза на неучаствал при произнасянето по спора съдия от състава , при изрично упоменаване причината за неподписване на решението в този смисъл ; реш.№ 115 / 17.02.1992 год. по гр.д.№ 1578 / 91 год. на ІV г.о. – разгледан спор от съдия и двама съдебни заседатели, вместо изискуемия първоинстанционен състав от трима съдии ; реш. № 1474 / 22.12.2008 год. по гр.д.№ 4514 / 2007 год. на ІV г.о. на ВКС – постановено от съдия от състава , без право да правораздава към момента на постановяване на решението като въззивен съдия ; реш.№ 163 / 11.06.1999 год. по гр.д.№ 38 / 98 год. на петчленен състав на ВКС – постановяване решение по молба за отмяна по чл.231 ГПК / отм./ на решение на касационен състав, от тричленен вместо петчленен състав на ВКС . Още повече, следва да се отчита и приложимия процесуален закон по всяко от решенията , както и дадените последващо спрямо постановяването им разрешения с ТР № 1 / 10.02.2012 год. по т.д.№ 1 / 2011 год. на ОСГТК на ВКС .
Вторият и третият от поставените въпроси не покриват общия селективен критерий по чл.280 ал.1 от ГПК и дори формално не се съпътстват с указване на допълнителен такъв . Производството не е протекло в хипотезата на чл.376 от ГПК , която е приложима само по изрично съгласие на страните по спора / чл.376 ал.2 ГПК / и изобщо не предпоставя внасянето му за разглеждане в открито заседание / чл.376 ал.1 ГПК / . Поради това въззивното решение не съдържа , нито е предпоставяло преценка на действителността на първоинстанционния акт , в съответствие с произнасяне без открито съдебно заседание , при настъпила промяна в съдебния състав в хода на производството .
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 199 / 07.02.2011 год. по т.д.№ 327 / 2010 год. на Софийски апелативен съд, Гражданска колегия – 5 състав.
Определението не подлежи на обжалване .
ВРЪЩА делото на Врачански окръжен съд за постановяване ново решение по спора , след внасянето му за разглеждане в открито съдебно заседание от фазата на устните състезания .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :